3 novembre 2022
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Sommaire
- Le 25 octobre 2022, la Commission européenne (« la Commission ») a publié des orientations visant à clarifier et à moderniser sa communication sur la clémence à l’intention des entreprises qui demandent à être protégées contre les ententes.
- Ces mesures témoignent d’un engagement continu de la Commission à faire appliquer ses lois contre les cartels en encourageant les lanceurs d’alerte potentiels à se manifester.
- Les orientations de la Commission incluent la possibilité pour les entreprises de s’enquérir de manière anonyme pour savoir si elles peuvent bénéficier du programme de clémence, ce qui sera bénéfique pour les entreprises impliquées dans des comportements en dehors des domaines d’application traditionnels de la Commission, tels que le non-braconnage ou autre comportement nouveau.
- La Commission a également créé le nouveau rôle d’agent de clémence en tant que point de contact pour les demandeurs potentiels de clémence afin d’obtenir “conseils informels» et discuter du processus de clémence.
- Ces nouveaux outils s’avéreront probablement utiles pour évaluer et gérer le risque juridique lors de l’examen d’éventuelles demandes de clémence.
Arrière plan
La lutte contre les ententes reste au premier rang des priorités de la Commission. Rien que l’année dernière, la Commission a adopté dix décisions en matière d’ententes avec des amendes totales s’élevant à environ 1,8 milliard d’euros, les amendes cumulées les plus élevées depuis 2016.
La Commission a déclaré qu’elle s’engageait à poursuivre énergiquement les affaires d’ententes et à s’appuyer sur ses récents succès. Le 22 octobre 2021, la vice-présidente exécutive Margrethe Vestager a déclaré que «les cartels sont la menace la plus fondamentale pour la concurrence […] ainsi, depuis les débuts de l’UE, la lutte contre les cartels a été en tête des priorités de la Commission.”[1]
Le programme de clémence a été un outil essentiel pour l’application des ententes par la Commission au fil des ans – de nombreuses ententes ayant été découvertes parce que des entreprises ont signalé elles-mêmes le comportement et ont demandé l’immunité. Pourtant, la Commission a constaté une baisse du nombre de demandes de clémence ces dernières années.
En réponse à cette récente baisse, la Commission a activement envisagé des changements pour rendre son programme de clémence plus attrayant pour les demandeurs potentiels, notamment en protégeant le demandeur d’immunité contre les demandes de dommages-intérêts ultérieures.[2] ou fournir des orientations plus claires aux entreprises impliquées dans des cartels non traditionnels (tels que les cartels sans braconnage).
La Commission a publié le 25 octobre 2022 des orientations qui adoptent plusieurs modifications à son programme de clémence et offrent des éclaircissements aux demandeurs potentiels sur la manière dont le programme fonctionne dans la pratique. À bien des égards, les nouvelles orientations de la Commission s’inspirent de la Foire aux questions (“FAQ”) publiés par le ministère américain de la Justice, qui ont apporté avec succès des éclaircissements sur les pratiques et les procédures du DOJ pour la mise en œuvre de sa politique de clémence pour les entreprises au cours des 25 dernières années.
Les orientations de la Commission s’inscrivent dans le cadre d’un effort plus large déployé par les autorités de concurrence, telles que l’autorité de concurrence brésilienne CADE, pour redynamiser les programmes de clémence.
Les orientations de la Commission visent à rendre le programme de clémence plus attractif
Les orientations de la Commission visent à clarifier davantage les règles applicables aux entreprises potentiellement impliquées dans une entente qui souhaitent coopérer avec la Commission et divulguer leur participation en échange d’une immunité totale ou d’une réduction partielle des amendes.
Alors que les orientations de la Commission mettent en lumière divers aspects du programme de clémence, les changements les plus notables concernent la possibilité d’approcher la Commission de manière anonyme et l’introduction d’un agent de clémence – qui illustrent la volonté de la Commission de engager des discussions informelles avec des candidats potentiels afin de réduire l’incertitude qui peut survenir dans une affaire spécifique.
Premièrement, les orientations de la Commission stipulent que «la Commission est disponible pour des échanges informels sur d’éventuelles demandes d’immunité sur une base anonyme et sans aucune obligation de divulguer le secteur, les participants ou d’autres détails identifiant l’entente.”
La possibilité de s’engager dans des discussions informelles, sur une base anonyme, pour déterminer si un comportement particulier est éligible au programme de clémence sera utile pour les candidats potentiels à la clémence – en particulier “si le comportement est nouveau.”[3]
Ces dernières années, la Commission a infligé des amendes dans des cas différents des ententes caractérisées traditionnelles. Cela comprend, par exemple, les amendes imposées aux entreprises qui se sont engagées dans des restrictions à l’innovation, ce qui a effectivement restreint la concurrence sur le développement technique. La Commission a également fait part de son souhait d’étendre sa lutte contre les cartels aux accords anti-débauchage et autres accords sur le marché du travail.[4]
Grâce aux conseils de la Commission, les entreprises auront plus de certitude lorsqu’elles évalueront si leur comportement crée des risques juridiques qui pourraient être évités ou atténués si elles décidaient de se manifester.
Deuxièmement, les orientations de la Commission introduisent un agent de clémence qui sera le premier point de contact pour tout demandeur potentiel de clémence. Bien qu’inédit à la Commission, le poste d’agent de clémence a été créé en France en 2011 et existe aux Pays-Bas depuis au moins 2006.
Comme expliqué dans les orientations de la Commission, “l’agent de clémence peut offrir des conseils informels, fournir des informations sur le processus de clémence et s’engager avec les demandeurs potentiels ou leurs représentants légaux pour discuter des demandes potentielles sur une base « anonyme ».” L’agent de clémence peut également informer les candidats potentiels à l’immunité si l’immunité est disponible pour l’entente dans laquelle ces candidats potentiels sont impliqués.
L’agent de clémence constituera un point de contact utile pour les demandeurs de clémence potentiels et réels à l’avenir et est conçu pour fournir aux demandeurs de clémence des assurances supplémentaires lorsqu’ils envisagent de signaler eux-mêmes leur conduite.
Conclusion
Les orientations de la Commission sont une reconnaissance précieuse du fait que son programme de clémence doit évoluer et une étape notable vers la réduction de l’incertitude et l’instauration d’une confiance qui peut contribuer à assurer son succès continu. Ces orientations offrent aux candidats potentiels à la clémence la possibilité de prendre une décision plus éclairée quant à la nécessité et à l’opportunité de demander la clémence, ce qui devrait entraîner une augmentation de l’utilisation du programme de clémence. À l’inverse, la Commission peut recevoir davantage de demandes de clémence dans des domaines nouveaux qu’elle souhaite approfondir tout en évitant les demandes de clémence indésirables qui pourraient autrement occuper ses ressources.
Les entreprises qui sont parties à des accords ou à d’autres formes de collaboration avec leurs concurrents qu’elles soupçonnent de constituer un cartel potentiel doivent immédiatement demander conseil à un avocat externe afin d’examiner la nature de leur implication et d’éviter des amendes potentiellement importantes.
Tout lanceur d’alerte potentiel doit agir rapidement, car le premier participant à se manifester est éligible à une immunité totale contre les amendes et les participants suivants sont éligibles à des réductions d’amendes de plus en plus faibles.
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[1] Discours du vice-président exécutif Vestager à la conférence annuelle de l’Association antitrust italienne, “Une nouvelle ère d’application des cartels,” disponible à: https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech-evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en.
[2] GCR, “L’UE réexamine sa politique de clémence au milieu d’une baisse des premières demandes, selon un responsable de l’application des lois,” disponible à: https://globalcompetitionreview.com/article/eu-reviewing-leniency-policy-amidst-drop-in-first-in-applications-enforcer-says.
[3] Antitrust : la Commission fournit des orientations sur sa politique et ses pratiques en matière de clémence, disponibles à l’adresse : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_6373.
[4] Le commissaire européen à la concurrence signale une application plus stricte des accords anti-poach et autres accords sur le marché du travail, disponible sur : https://www.gibsondunn.com/eu-competition-commissioner-signals-tougher-enforcement-of-no-poach-and-other -accords-du-marché-du-travail/.
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