Les entrepreneurs doivent divulguer les travaux effectués en Chine
03/10/2022
Par Susan Cassidy, Scott Freling et Carl Wiersum
Illustration d’iStock
Le ministère de la Défense a publié le 25 août – avec effet immédiat – deux nouvelles clauses du Supplément au règlement sur les acquisitions fédérales de la Défense exigeant que les maîtres d’œuvre et les sous-traitants divulguent tout travail effectué en Chine sur certains contrats du ministère.
En vertu de la règle provisoire, il est interdit au département d’attribuer ou de prolonger certains nouveaux contrats si un entrepreneur ne divulgue pas son utilisation de main-d’œuvre chinoise dans le cadre d’un contrat couvert. Bien qu’il n’y ait aucune interdiction pour le ministère d’attribuer un contrat couvert à une entité qui fait une divulgation, le ministère peut s’appuyer sur diverses autorités pour exclure certains entrepreneurs et produits qui représentent des risques pour la chaîne d’approvisionnement, en particulier si les produits ou services impliquent des technologies de l’information. .
Ces nouvelles règles mettent en œuvre l’article 855 de la loi de 2022 sur l’autorisation de la défense nationale, qui ordonnait au ministère d’exiger des divulgations en deux phases de la part de certains entrepreneurs : une divulgation initiale lorsqu’un entrepreneur soumet une proposition de contrat couvert et une divulgation annuelle pour les exercices 2023 et 2024 de tout entrepreneur titulaire d’un contrat couvert. Le ministère a mis en œuvre cette disposition avec deux nouvelles clauses correspondantes, une clause de sollicitation (DFARS 252.225-7057) et une clause contractuelle (DFARS 252.225-7058).
Les exigences de divulgation s’appliquent aux «contrats couverts», qui comprennent tout contrat principal ou sous-contrat du ministère de la Défense d’une valeur prévue supérieure à 5 millions de dollars – à l’exception des contrats de produits ou de services commerciaux. Et les exigences de divulgation s’appliquent aux «entités couvertes» ou aux entrepreneurs effectuant des travaux sur un contrat couvert en République populaire de Chine.
La divulgation préalable à l’attribution exige que les entités couvertes identifient l’utilisation proposée de la main-d’œuvre chinoise au moment de la soumission de la proposition. L’offrant doit également identifier le nombre de personnes qui effectueront des travaux en Chine et fournir une description de la présence physique – y compris les adresses postales – en Chine où les travaux seront effectués. Cette divulgation inclut également tout contrat de sous-traitance qui répond à la définition du contrat couvert.
Les maîtres d’œuvre et les sous-traitants de niveau supérieur devront probablement évaluer s’il convient d’exiger des divulgations des sous-traitants potentiels pour étayer leurs propositions.
Ces nouvelles règles soulèvent des questions sur la manière dont le ministère de la Défense envisage de mettre en œuvre ces exigences.
Que signifie « effectuer un travail » en Chine dans le cadre d’un contrat couvert ? La définition des «entrepreneurs couverts» indique que l’exécution de travaux en Chine peut inclure la location ou la possession de biens immobiliers en Chine utilisés dans l’exécution d’un contrat couvert, mais ni les nouvelles clauses DFARS ni la NDAA ne semblent fournir d’autres indications sur ce que cela signifie « accomplir un travail ».
Les divulgations préalables à l’attribution doivent inclure “l’utilisation proposée de la main-d’œuvre dans le cadre d’un contrat principal ou d’un sous-contrat couvert, si l’offrant emploie une ou plusieurs personnes qui effectuent un travail en République populaire de Chine”.
Pris au pied de la lettre, cela nécessiterait une description de l’ensemble de l’utilisation proposée de la main-d’œuvre sur le contrat – pas seulement en Chine – et serait déclenché même si l’offrant emploie des personnes effectuant un travail en Chine qui n’est pas lié au contrat concerné. Nous ne pensons pas que ce soit l’intention du ministère et suggérons cela comme un autre point à clarifier dans la règle finale.
Les divulgations postérieures à l’attribution sont requises au cours des exercices 2023 et 2024. Les clauses ne fournissent pas d’indications sur le moment où, au cours des exercices, les divulgations doivent être faites, sous quelle forme ou à qui.
Alors que ces nouvelles clauses commencent à apparaître dans les sollicitations et les contrats, les entrepreneurs de la défense doivent garder à l’esprit la manière dont les divulgations peuvent interagir avec d’autres initiatives récentes du ministère.
Les entrepreneurs doivent s’assurer que toute divulgation en vertu de cette règle provisoire est conforme aux déclarations qu’ils font concernant les équipements et services de télécommunications couverts en vertu de l’article 889 de la NDAA 2019. Dans la mesure où les employés d’un sous-traitant qui est en relation avec le gouvernement utilisent des équipements ou des services de télécommunications en Chine – que ce soit pour un contrat avec un département ou pour toute autre raison – cette divulgation pourrait impliquer des préoccupations au titre de l’article 889.
L’ampleur de ce que le ministère de la Défense prévoit de faire avec les informations qu’il reçoit de ces nouvelles clauses est incertaine. Si la technologie de l’information est fournie au gouvernement, il existe des pouvoirs qui permettraient au gouvernement d’exclure des entrepreneurs des marchés publics et même de retirer des produits des chaînes d’approvisionnement existantes du gouvernement. Les sous-traitants doivent comprendre comment ces nouvelles obligations de divulgation s’inscrivent dans la stratégie globale du gouvernement pour la Chine lorsqu’ils établissent leurs programmes de conformité et lorsqu’ils envisagent d’étendre leurs activités de fabrication et de développement de logiciels.
Le défaut de fournir les informations requises pourrait potentiellement exposer les entrepreneurs à la responsabilité de la False Claims Act en vertu d’une certification implicite ou d’une fraude dans la théorie de l’incitation à la responsabilité.
La publication d’une règle provisoire prenant effet immédiatement est cohérente avec d’autres actions du ministère de la Défense concernant la Chine et les problèmes de chaîne d’approvisionnement. Le ministère accepte les commentaires du public sur la règle provisoire jusqu’au 24 octobre, et les questions soulevées dans le cadre du processus de consultation publique peuvent amener le ministère à clarifier davantage la règle.
Comme mentionné, les exigences sous-jacentes découlent de la NDAA de l’année dernière. La disposition est quelque peu inhabituelle en ce sens qu’elle n’interdit pas au ministère de conclure des contrats avec des fournisseurs utilisant de la main-d’œuvre basée en Chine, mais interdit au ministère de conclure des contrats avec eux à moins qu’ils ne divulguent l’utilisation de main-d’œuvre basée en Chine. Il exige ensuite que le secrétaire à la Défense fournisse aux comités de défense du Congrès des briefings semestriels à partir de janvier prochain résumant les divulgations pertinentes.
En plus de s’appuyer sur les autorités d’exclusion actuelles, il est certainement possible que l’exigence de divulgation – et les briefings du Congrès associés – conduisent à une interdiction pure et simple.
Susan Cassidy et Scott Freling sont associés et Carl Wiersum est associé au sein de la pratique des contrats gouvernementaux de Covington and Burling LLP.
Les sujets: Contractualisation de la Défense
