A quoi servent les débats juridiques sur la provenance ?

tuSous le titre “D’où pensez-vous venir ?” essai “Le problème de provenance de la jurisprudence” (Critical Justice, Vol. 55, 2022, Numéro 4 / Nomos) accepté. La proposition qui y est formulée vise à traiter les “classiques” juridiques d’une manière réfléchie et consciente des problèmes, dont beaucoup sont connus pour avoir des opinions antisémites, racistes, sexistes ou autres inhumaines dans leurs écrits. Plus précisément : comment traiter avec Immanuel Kant, Friedrich Carl von Savigny, Carl Schmitt ou Ernst Forsthoff ?

Il s’agit avant tout d’une question pratique et non programmatique. Aucun programme de recherche de fond n’est mis en place ou exigé. Il existe depuis de nombreuses années des recherches qui utilisent également « l’histoire des idées orientée objet » dans le domaine de l’antisémitisme/racisme/sexisme et du droit. L’essai discute plutôt de la façon dont nous pouvons traiter la «provenance» problématique des connaissances juridiques aujourd’hui dans l’esprit d’une bonne pratique scientifique. La proposition se situe donc au niveau du traitement, pas du diagnostic.

Décalage vers la zone de bord

Gärditz ne contredit pas explicitement le traitement proposé du problème. Au contraire, il réduit le domaine d’application aux “domaines périphériques de la recherche fondamentale de droit public”. Les deux étapes de réduction, d’une part à la recherche fondamentale et d’autre part au domaine du droit public, déplacent de manière décisive le problème de la provenance. Pour le bannissement du problème de provenance en marge de la recherche fondamentale, Gärditz soutient que l’essentiel du travail juridique concerne uniquement «des références ponctuelles, constructives-déformatrices à des arguments individuels». Grâce au positivisme juridique, une réception fonctionnelle des concepts ou arguments individuels les « libère » de tout lest métaphysique.

Gärditz justifie cette affirmation en faisant référence aux positivistes juridiques des XIXe et XXe siècles, qui croyaient que la méthode purement juridique libérait le système juridique moderne de la politique, de l’histoire et de la philosophie, ainsi que des opinions des individus. D’autre part, l’essai suggère que les connaissances juridiques ne doivent pas être absorbées sans réflexion et en faisant aveuglément confiance à cette auto-révélation des positivistes juridiques.

Le terme « services municipaux d’intérêt général » dans les ordonnances municipales de Bavière (article 87) et du Bade-Wurtemberg (paragraphe 102) peut servir d’exemple. Au lieu de simplement prétendre, en se fiant à l’abstraction des concepts juridiques, que le terme et l’application juridique ne sont (plus) liés au concept de “services d’intérêt général” d’Ernst Forsthoff, il est proposé que la question de la provenance dans une (hypothétique) le traitement juridique du matériel soit pris au sérieux. En conséquence, dans cet exemple, il faudrait d’abord reconnaître que les publications de Forsthoff contiennent des passages de textes profondément antisémites et national-socialistes. Deuxièmement, il convient de se demander si le concept de « services d’intérêt général » « véhicule » des idées antisémites ou national-socialistes. Troisièmement, pour clarifier cette question, au lieu de la nier de manière systématique et sans autre justification, il convient de tenir compte de la littérature secondaire pertinente (par exemple Jens Kersten, “The development of the concept of public services in the work of Ernst Forsthoff”, Der Staat, volume 44, 2005).

Pour la recherche fondamentale actuelle, la question de savoir si des idées antisémites ou national-socialistes sont véhiculées par le concept de « services d’intérêt général » ne représente pas un problème pratique de traitement, mais une question de recherche importante. Mais pour la plupart des travaux juridiques, comme un commentaire d’ordonnances communales ou un article sur le droit européen de la concurrence, traiter de Forsthoff représente bien un problème pratique. souvent dans la recherche fondamentale que dans tout autre travail juridique. Mais ces nuances quantitatives ne justifient pas une distinction qualitative entre la recherche fondamentale et les autres études juridiques.

On ne voit pas non plus pourquoi le problème de la provenance devrait être limité aux domaines du droit public. Le fait que l’essai se limite aux exemples des “personnages allemands historiquement les plus influents” du droit public est principalement dû à mes connaissances limitées, et non à des particularités structurelles du droit public (de manière explicite à la p. 439). Pourquoi les avocats civils antisémites ou pénalistes sexistes devraient-ils poser moins de problème de provenance que les avocats constitutionnalistes racistes ?

Par conséquent, le problème de la provenance est fondamentalement l’affaire de tous ; dans quelle mesure, chacun devrait probablement y réfléchir par lui-même.