Le tribunal régional supérieur de Hamm a statué qu’une clause de consentement non spécifiée dans la publicité par courrier électronique n’est pas valide. La société poursuivie proposait des produits en ligne et souhaitait attirer les consommateurs vers son programme de fidélisation de la clientèle. La clause de consentement utilisée doit permettre à l’entreprise d’envoyer des newsletters (personnalisées) dans le cadre du programme de carte de fidélité d’une part, et des « newsletters » générales d’autre part. Cependant, l’OLG Hamm s’est opposée à cette clause de consentement, car elle n’expliquait pas avec suffisamment de clarté la distinction et la division du consentement. En savoir plus sur la décision de l’OLG Hamm dans notre article.
Exigences générales pour les e-mails promotionnels légitimes
Afin de se conformer aux exigences légales, l’annonceur doit avoir obtenu l’accord du destinataire avant d’envoyer des e-mails promotionnels.
Le point de départ de l’effectivité du consentement est la définition de celui-ci à l’article 4 n° 11 DSGVO, en vigueur depuis le 25 mai 2018 :
“Aux fins du présent règlement, le terme “consentement” de la personne concernée désigne toute expression de volonté librement donnée, spécifique, informée et sans équivoque sous la forme d’une déclaration ou d’une autre action affirmative claire par laquelle la personne concernée indique qu’elle accepte au traitement des données personnelles les concernant.”
Si le destinataire ne donne pas son consentement exprès, l’e-mail est considéré comme un harcèlement déraisonnable (spam) et est anticoncurrentiel ou inadmissible.
Dans le cas de mesures publicitaires personnalisées et générales par e-mail, le consentement doit être obtenu avant l’envoi. Sinon, s’il y a un risque de répétition, des avertissements et des demandes d’injonction peuvent suivre §§ 8 alinéa 1, 7 alinéa 1, 2 n° 2 UWG.
La seule exception est la section 7 (3) UWG. En conséquence, aucun harcèlement déraisonnable ne doit être supposé si un entrepreneur a reçu l’adresse postale électronique du client dans le cadre de la vente de biens ou de services, l’entrepreneur utilise l’adresse pour la publicité directe pour ses propres biens ou services similaires, le client ne s’y est pas opposé à l’utilisation et Lors de la collecte de l’adresse et à chaque utilisation, il est clairement informé qu’il peut s’opposer à l’utilisation à tout moment sans encourir d’autres frais que les frais de transmission selon les tarifs de base.
Dans sa décision de novembre 2022, l’OLG Hamm (arrêt du 3 novembre 2022 – Az : 4 U 201/21) a précisé quelles conditions pour consentement effectif concernant la publicité par courrier électronique doivent être fournis.
L’affaire
En tant que détaillant, le défendeur proposait des marchandises dans un magasin fixe et également en ligne via un magasin de publicité. Les clients pouvaient demander à participer à un programme de bonus de carte client.
Le consentement à la carte client était le suivant :
“J’accepte que les données personnelles que j’ai fournies (… adresse e-mail…) et mes données de remise d’achat (données d’achat et prix d’achat) aux fins du programme de carte client et à des fins publicitaires (… par e-mail) stocké, traité et utilisé par A GmbH & Co. KG.”
Si les clients y consentent, ils reçoivent à la fois la newsletter générale et des e-mails publicitaires personnalisés sur la base de leur consentement.
En février 2016, l’avocat du demandeur, une association pour la promotion des intérêts commerciaux, a acheté des vêtements au défendeur dans des magasins physiques et s’est dans ce cadre inscrit au programme de fidélisation de la clientèle.
Après avoir reçu une newsletter du défendeur par e-mail en janvier 2019, il a informé le lendemain via le lien fourni dans l’e-mail de la veille qu’il ne souhaitait plus recevoir de tels e-mails.
Selon le plaignant, il avait déjà révoqué son consentement en mars 2016 et n’avait reçu aucun autre e-mail depuis lors jusqu’en décembre 2018.
En septembre 2020, le défendeur a de nouveau envoyé le représentant légal du demandeur à l’adresse e-mail connue deux e-mails promotionnels. Le d’abord contenait des informations promotionnelles générales sur les produits deuxième une courte lettre d’accompagnement avec une salutation d’introduction avec le nom du destinataire.
Lorsque l’avocat du demandeur l’a informé des faits, le demandeur a averti en vain le défendeur en novembre 2020. Il a été objecté qu’ils envoyaient illégalement des e-mails publicitaires, bien que l’envoi d’autres e-mails ait été contesté ou non accepté.
L’association se plaignait alors d’une violation de § 7 UWG, car des e-mails publicitaires ont été envoyés malgré la révocation. En particulier, il a été critiqué que le consentement n’indiquait pas qu’il était fondé sur deux promotions différentes référer et est donc inefficace.
La décision
Dans son jugement du 3 novembre 2022 (Az. 4 U 201/21), l’OLG Hamm a tranché en faveur du demandeur. Le prévenu a été condamné pour l’envoi futur d’e-mails promotionnels arrêterà moins que le destinataire n’ait donné son consentement exprès.
Selon l’OLG Hamm, les e-mails litigieux constituaient un harcèlement déraisonnable au sens de § 7 alinéa 2 n° 2 UWG, car le défendeur l’a transmis au représentant légal du demandeur en sa qualité de consommateur sans l’accord exprès préalable du demandeur.
De l’avis du tribunal, la déclaration de consentement du défendeur était trop vague. Les circonstances de chaque cas et les principes généraux d’interprétation doivent être pris en compte.
Le facteur décisif pour l’appréciation d’une certitude suffisante est de savoir si, du point de vue du déclarant, le consentement de l’annonceur peut être présumé pour le contact pertinent à des fins publicitaires dans le cas d’une dédicace raisonnable. Un consommateur moyen normalement informé, raisonnablement attentif et avisé du groupe de consommateurs respectif doit être supposé.
Si l’annonceur a pré-formulé la déclaration, comme c’est généralement le cas, cela dépend si le consommateur moyen peut déduire le consentement de la pré-formulation.
En l’espèce, il n’est pas clair que le consentement à la fois l’envoi de publicité personnalisée et la newsletter générale inclure Cependant, le consentement doit indiquer clairement quelles mesures de quelle entreprise sont couvertes par celui-ci. C’est-à-dire à quels biens ou services il est fait référence. Cela doit être expliqué séparément et ne peut pas être inclus dans les passages de texte qui contiennent également d’autres références ou explications.
Une condition préalable à une telle compréhension est que le défendeur explique la distinction et la séparation entre la publicité personnalisée et la publicité générale d’une manière compréhensible pour le client moyen.
Dans ce cas, contrairement à l’avis du défendeur, le consentement du consommateur moyen doit être compris de telle manière que l’adresse e-mail est utilisée à la fois pour la participation au programme de la carte client (par exemple, la transmission de bons ou l’interrogation l’actualité des données stockées) et doivent également être utilisées de manière uniforme à des fins publicitaires générales (toutes les autres mesures publicitaires).
Il n’en ressort pas suffisamment clairement que le consentement se réfère d’une part à la réception de newsletters personnalisées dans le cadre du programme de carte client et d’autre part – séparément – également à la réception de la newsletter générale. En particulier, le communiqué n’indique pas que l’envoi du premier a été approuvé.
Conclusion
Les entreprises doivent différencier la publicité personnalisée et non personnalisée dans leurs déclarations de consentement. Afin d’éviter des avertissements ou des demandes d’injonction, il convient de veiller à ce que le destinataire des e-mails publicitaires puisse distinguer exactement les mesures publicitaires spécifiques auxquelles il consent.
Le consentement doit être déclaré séparément pour chaque mesure et ne peut pas être contenu dans des passages de texte contenant également d’autres déclarations et informations.
Vous souhaitez en savoir plus ? Vous trouverez un résumé détaillé de toutes les informations sur l’envoi de newsletters dans notre article : Marketing par e-mail à l’époque du RGPD – comment agir légalement ? Un guide.
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