Le plus haut responsable antitrust du DOJ met en lumière la portée élargie de l’application des fusions bancaires // Cooley // Global Law Firm

À la suite de faillites bancaires majeures aux États-Unis, le ministère de la Justice (DOJ) a annoncé son intention de renforcer l’application des lois antitrust sur les fusions bancaires. En juin 2023, le Le procureur général adjoint du DOJ chargé de l’antitrust, Jonathan Kanter, a prononcé un discours à la Brookings Institution., offrant aux auditeurs un aperçu des changements importants dans la manière dont le DOJ et les régulateurs bancaires examinent les propositions de fusion bancaire. “[T]a division modernise son approche en matière d’enquête et de reporting sur l’ensemble des facteurs concurrentiels impliqués dans une fusion bancaire afin de garantir que nous prenons en compte les réalités actuelles du marché et les nombreuses dimensions de la concurrence dans le secteur bancaire moderne », a déclaré Kanter.

Alors que Kanter a indiqué que le DOJ travaillait avec les régulateurs fédéraux des banques sur de nouvelles orientations formelles, il a utilisé le discours pour fournir des orientations informelles et provisoires sur la manière dont le DOJ évalue actuellement les transactions bancaires. La nouvelle approche du DOJ soumettra les banques proposant de fusionner à un examen de grande envergure qui sera moins facilement résolu par la cession de succursales, comme cela a été courant dans le passé.

Avec La secrétaire au Trésor Janet Yellen prédit une vague de consolidation dans le secteur bancaireet l’attention continue du Bureau de protection financière des consommateurs sur les risques de protection des consommateurs découlant de la consolidation, les banques qui cherchent à fusionner se retrouveront à naviguer dans de nouvelles eaux.

Contexte et procédure d’examen des fusions bancaires

Le DOJ et les régulateurs prudentiels des banques travaillent en étroite collaboration pour enquêter sur les projets de fusion bancaire. Selon la loi, le DOJ doit évaluer si la fusion violerait les lois antitrust et rendre compte de ses conclusions dans un « rapport sur les facteurs concurrentiels » soumis aux régulateurs bancaires. Les régulateurs bancaires, pour leur part, ne peuvent approuver aucune fusion qui viole les lois antitrust, à moins qu’ils ne concluent que les éventuels effets anticoncurrentiels « sont clairement contrebalancés par l’intérêt public par l’effet probable de la transaction en termes de satisfaction des commodités et des besoins de la communauté ». être servi.” Si ce critère n’est pas rempli, le DOJ peut intenter une action en justice pour bloquer la fusion en vertu de l’article 7 de la loi Clayton – la même loi qui régit les fusions dans d’autres secteurs.

Traditionnellement, lors de l’évaluation de l’impact concurrentiel d’un projet de fusion bancaire, le DOJ accorde une importance significative aux parts de marché locales et aux statistiques de concentration mesurées par les dépôts locaux. Les fusions qui ont abouti à des niveaux élevés de concentration sur les marchés locaux ont généralement été autorisées, sous réserve de cessions de succursales à d’autres banques. Historiquement, le DOJ a négocié des accords de cession de succursales avec les parties à la fusion et a annexé ces accords à son rapport sur les facteurs concurrentiels soumis aux régulateurs bancaires. Les régulateurs bancaires ont ensuite intégré les règlements du DOJ dans leurs ordonnances approuvant ces fusions.

La nouvelle approche du DOJ

Dans son discours, Kanter a partagé son point de vue selon lequel l’approche historique du DOJ – vieille de trois décennies – n’a pas suivi l’évolution du secteur bancaire. En particulier, il a noté que les banques d’aujourd’hui « peuvent être en concurrence dans beaucoup plus de zones géographiques, dans beaucoup plus de secteurs d’activité et dans de nombreux domaines différents qu’il y a trente ans ». Il a critiqué l’approche passée, la qualifiant de « focalisation disproportionnée[ing] application des règles sur les transactions impliquant de petites banques locales et des sous-statuts[ing] préoccupations de réseau liées aux grandes banques nationales et multinationales. Il a également noté que l’approche passée du DOJ n’a pas réussi à tenir compte de la diversité des besoins financiers des clients dans l’économie actuelle.

Pour remédier à ces lacunes, Kanter a identifié plusieurs changements importants dans l’approche du DOJ en matière d’examen des fusions bancaires.

Le DOJ adoptera une perspective plus large, utilisera de nouveaux paramètres et prendra en compte des dimensions supplémentaires de la concurrence pour évaluer les effets d’une fusion. Le DOJ examinera comment un projet de fusion pourrait affecter la concurrence dans les secteurs de la banque de détail, des petites entreprises et des grandes et moyennes banques, et examinera les niveaux de concentration en utilisant un large éventail de mesures, au-delà des seuls chevauchements bancaires et des dépôts locaux. Bien que Kanter n’ait pas mentionné de nouveaux indicateurs spécifiques, il a indiqué que le DOJ et les régulateurs fédéraux des banques s’efforcent d’augmenter leurs sources de données. Kanter a également noté que le rapport sur les facteurs de concurrence du DOJ ira au-delà d’une simple évaluation des niveaux de concentration pour évaluer l’impact probable d’un projet de fusion sur une variété de dimensions sur lesquelles les banques sont en concurrence – notamment « les frais, les taux d’intérêt, l’emplacement des succursales, la variété des produits, effets de réseau, interopérabilité et service client.

L’impact sur la concurrence pour différents segments de clientèle sera analysé. Kanter s’est également engagé à évaluer l’impact des fusions proposées sur la variété et le choix, notant que les besoins des clients varient considérablement dans le système bancaire moderne et que «[t]Afin de protéger la concurrence, les autorités antitrust doivent garantir que les clients conservent un choix significatif quant au type de banque avec lequel ils font affaire en reconnaissant que différents segments de clients ont des besoins différents et que la substitution entre différents types de banques peut être limitée.

Il y aura un examen plus minutieux de tous les types de fusions bancaires et une évaluation d’un ensemble plus large de théories sur les dommages. Kanter a prévenu que le DOJ examinerait de près les fusions qui augmentent le risque de coordination anticoncurrentielle entre les banques, ce qui n’a pas été une préoccupation majeure dans le secteur bancaire dans le passé. Historiquement, le DOJ s’est plutôt concentré sur le préjudice résultant d’une réduction de la concurrence directe entre les parties à la fusion. Kanter a également expliqué que, conformément à l’examen du DOJ dans d’autres secteurs, le personnel du DOJ « examinera dans quelle mesure une transaction menace de consolider le pouvoir des banques les plus dominantes en excluant les menaces ou rivaux perturbateurs existants ou potentiels ». En bref, aucune fusion bancaire ne semble à l’abri de l’examen minutieux du DOJ, Kanter prévenant que le DOJ « examinera toute transaction qui présente des problèmes juridiques substantiels » – allant des « acquisitions de petites banques locales » à celles impliquant « les acteurs les plus importants et les plus puissants ». »

Le DOJ se retirera des recours en matière de cession. Kanter a rappelé à l’auditoire que le travail du DOJ consiste à « faire respecter la loi, et non à microgérer ou à réglementer le secteur privé », et que le rôle statutairement prescrit du DOJ dans l’examen des fusions bancaires est donc double : fournir aux agences bancaires fédérales une analyse des facteurs de concurrence et pour appliquer les lois antitrust fédérales. En conséquence, Kanter a déclaré qu’à l’avenir, le DOJ envisage de se concentrer sur la fourniture d’avis consultatifs, comme l’exige la loi, plutôt que de combiner ces avis avec des accords de cession avec les parties à la fusion, ce qui est depuis longtemps la norme. Kanter a estimé que «[w]Nous devons au public de maintenir la barre haute pour les cessions que nous accepterons » et «[b]les cessions de ranchs ne suffisent pas toujours à répondre à l’éventail plus large de problèmes de concurrence et d’antitrust.

L’essentiel

La nouvelle approche du DOJ crée une incertitude considérable quant à la manière dont les fusions bancaires se dérouleront dans les années à venir. D’après le discours de Kanter, le DOJ semble plus susceptible de critiquer certaines fusions bancaires et moins susceptible d’adhérer aux solutions proposées sous la forme de cessions de succursales. Cela créera, à son tour, une pression sur les régulateurs bancaires, à qui il est interdit d’approuver toute fusion violant les lois antitrust, à moins qu’ils ne considèrent que les effets anticoncurrentiels de la fusion sont contrebalancés par l’intérêt public. En supposant que les régulateurs bancaires n’interviennent pas, nous devrions nous attendre à ce que le DOJ intente davantage de poursuites contre les fusions bancaires. Cela est particulièrement significatif au cours d’une année où le secteur a constaté un intérêt accru pour une telle consolidation, en particulier dans le secteur bancaire de petite et moyenne taille, en grande partie à cause des récentes faillites bancaires à grande échelle qui continuent d’alimenter les discussions politiques dans le monde. Washington DC.

Les banques proposant de fusionner pourraient avoir une tâche beaucoup plus difficile à gravir pour convaincre le DOJ et les régulateurs bancaires que leurs projets d’acquisition serviront l’intérêt public. Nous recommandons donc aux banques envisageant des transactions de demander conseil dès le début du processus afin de les aider à s’adapter à l’évolution du paysage réglementaire.