La nouvelle disposition pénale de la Loi sur la concurrence présente des défis uniques pour les franchiseurs

Auteurs):
Andraya Frith, Dominic Mochrie, Shuli Rodal, Madison Black

9 juin 2023

Le 23 juin 2023, des modifications au Loi sur la concurrence entrera en vigueur (la nouvelle disposition pénale) qui interdira les arrangements/accords suivants entre employeurs non affiliés (sous réserve de certains moyens de défense) :

• arrangements/accords entre employeurs (qu’ils soient en concurrence ou non) par lesquels les employeurs acceptent de ne pas embaucher les employés de l’autre (un accord bilatéral et réciproque de non-débauchage)
• arrangements/accords entre employeurs (qu’ils soient en concurrence ou non) qui servent à fixer, maintenir, réduire ou contrôler les conditions d’emploi (un accord sur les « conditions d’emploi »)

La nouvelle disposition pénale est selon illégal et une violation constitue une infraction pénale passible d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans ou d’une amende à la discrétion du tribunal, ou des deux. Tant les particuliers que les sociétés peuvent être reconnus coupables d’une infraction. Les parties privées peuvent également intenter des actions en dommages-intérêts sur la base d’une prétendue violation de la nouvelle disposition pénale.

La nouvelle disposition pénale exige que les franchiseurs examinent attentivement les dispositions communes à de nombreux contrats de franchise par lesquelles le franchiseur demande au franchisé (i) d’imposer certaines conditions à ses employés et/ou de conclure des contrats avec ses employés et/ou (ii ) s’engagent à ne pas solliciter ni embaucher d’employés du franchiseur ou d’autres franchisés pendant et après la durée du contrat de franchise.

Le Bureau de la concurrence (le Bureau) a publié conseils mis à jour le 30 mai 2023 (le Guide) sur son application prévue de la nouvelle disposition pénale. Le Bureau a confirmé que la nouvelle disposition pénale s’appliquera aux

• accords conclus entre employeurs (que ces employeurs soient ou non considérés comme des concurrents) le ou après le 23 juin 2023
• conduite qui réaffirme ou met en œuvre les accords qui ont été conclus avant cette date d’échéance (y compris les renouvellements ou les extensions)

Accords de non-débauchage

L’interdiction des accords de non-débauchage interdit les accords bilatéraux de non-sollicitation/de non-embauche entre employeurs, par lesquels les employeurs s’engagent à ne pas solliciter ou embaucher les employés de l’autre. Le franchisage présente un cadre contractuel quelque peu unique dans la mesure où les dispositions pertinentes des contrats de franchise interdisent généralement au franchisé d’embaucher les employés du franchiseur ou d’autres franchisés.

Sur la base des orientations, de nombreuses dispositions communes des accords de franchise ne seront pas considérées comme des accords de non-débauchage couverts par la nouvelle disposition pénale. Premièrement, les contrats de franchise incluent généralement une interdiction à sens unique, ce qui signifie que le franchiseur ne s’engage pas à ne pas débaucher les employés du franchisé. Deuxièmement, les orientations ont précisé que lorsqu’un franchiseur conclut des accords avec chacun de ses franchisés selon lesquels le franchisé ne débauchera pas les employés d’autres franchisés et que les franchisés s’entendent sur le fait que chaque franchisé a conclu un accord similaire, cela ne sera pas considéré comme un accord entre les franchisés à moins qu’il n’y ait la preuve d’une intention entre les franchisés de conclure entre eux un accord de non-débauchage.

Si un contrat de franchise contient un accord de non-débauchage qui pourrait être visé par la nouvelle disposition pénale (c’est-à-dire un accord réciproque) que le franchiseur a l’intention d’appliquer, le franchiseur doit s’assurer que la défense relative aux restrictions accessoires, discutée ci-dessous, appliquer.

Accords sur les « conditions d’emploi »

Il est important de noter que si les discussions et les commentaires concernant l’accord sur les « conditions d’emploi » se sont concentrés sur l’interdiction de la « fixation des salaires », la portée de la nouvelle disposition pénale va au-delà des accords sur les salaires. Le Guide décrit les « termes et conditions d’emploi » pour inclure les responsabilités, les avantages et les politiques associés à un emploi : – des clauses de concurrence ou d’autres directives susceptibles de restreindre les possibilités d’emploi d’un individu. » Le Guide se concentre sur la question de savoir si les termes et conditions imposés à l’employé pourraient affecter sa décision de rester ou de quitter un emploi.

Encore une fois, si un contrat de franchise comprend un accord sur les “conditions d’emploi”, la défense des restrictions accessoires peut s’appliquer. Cela nécessitera une analyse contextuelle de la restriction ainsi que de son historique, de son objectif et de son rôle dans la relation globale.

Défense des contraintes accessoires

La Loi sur la concurrence prévoit un moyen de défense (connu sous le nom de moyen de défense relatif aux restrictions accessoires ou ARD) qui peut être invoqué lorsqu’une personne établit, selon la prépondérance des probabilités, que

• un accord visé par la nouvelle disposition pénale est
  • accessoire à un accord ou à un arrangement plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties
  • directement lié ou raisonnablement nécessaire pour donner effet à l’objectif de cet accord/arrangement plus large
• l’accord/arrangement plus large considéré seul ne contrevient pas à la nouvelle disposition pénale

Le Guide reconnaît que les accords de non-débauchage et les accords sur les « conditions d’emploi » peuvent jouer un rôle important dans la stabilisation et la protection des intérêts commerciaux des parties dans le cadre de la promotion d’objectifs proconcurrentiels légitimes et fait expressément référence au rôle que ces accords peuvent jouer dans une franchise. Toutefois, le Bureau prend soin de souligner qu’il peut appliquer la nouvelle disposition pénale lorsque les dispositions sont manifestement plus larges que nécessaire.