Chaque fois qu’un organisme gouvernemental propose une réglementation qui pourrait aider les travailleurs en limitant les abus d’un employeur, vous pouvez compter sur une respiration haletante du lobby des grandes entreprises.
Exemple : la décision de la Federal Trade Commission de interdire les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail, qui interdisent aux ex-travailleurs d’accepter des emplois dans le domaine de leur choix, parfois pendant des années après avoir démissionné et souvent à des centaines de kilomètres de leur ancien employeur. Environ 1 travailleur américain sur 5 – 30 millions de personnes – est lié par ces restrictions.
L’objectif de la FTC est bon. “En empêchant les travailleurs de l’ensemble de la population active de rechercher de meilleures opportunités offrant un salaire plus élevé ou de meilleures conditions de travail, et en empêchant les employeurs d’embaucher des travailleurs qualifiés liés par ces contrats, la non-concurrence nuit aux travailleurs et à la concurrence”, a écrit la commission dans la publication de son proposition de règle est janv. 5.
La Chambre de commerce des États-Unis a fourni la respiration lourde le 22 janvier, par une tribune dans le Wall Street Journal avec la signature de la présidente et directrice générale de la chambre, Suzanne P. Clark.
En empêchant les travailleurs de l’ensemble de la population active de rechercher de meilleures opportunités qui offrent un salaire plus élevé ou de meilleures conditions de travail… la non-concurrence nuit aux travailleurs et nuit à la concurrence
– Commission fédérale du commerce
Pour Clark, la proposition était un signe que la présidente de la FTC, Lina Khan, “n’a pas l’intention de laisser la loi ou la Constitution se mettre en travers de son chemin” alors qu’elle tente d’uniformiser les règles du jeu entre employeurs et employés.
La chambre, écrit-elle, combattra la règle de la clause de non-concurrence “avec tous les outils à notre disposition, y compris les litiges”.
Quelques choses à ce sujet. Clark met son pouce sur la balance en se référant à l’objectif de la FTC en tant qu'”accords” de non-concurrence.
Dans la plupart des cas, il ne s’agit pas d’ententes, dans le sens où elles résultent de négociations entre employeur et employé. Ce sont plutôt des restrictions imposées aux travailleurs par les entreprises, souvent dissimulées dans les petits caractères des contrats de travail.
Souvent, les travailleurs ne savent même pas qu’ils sont en place jusqu’à ce qu’ils aient quitté une entreprise pour une autre, et leur employeur d’origine menace de poursuites.
En outre, il est évident que la chambre n’est pas seulement préoccupée par la réglementation de la clause de non-concurrence, mais par l’intention de la FTC dirigée par Khan de prendre une position plus ferme contre les méthodes de concurrence déloyale.
Si la commission est autorisée à interdire les clauses de non-concurrence, “il n’y a aucun aspect de l’emploi ou des accords commerciaux qu’elle n’a pas le pouvoir de réglementer ou d’interdire arbitrairement”, s’inquiète Clark, semblant plus qu’un peu paranoïaque. « Vous n’aimez pas l’écart de rémunération entre les cadres et les non-cadres ? La FTC pourrait simplement la déclarer injuste et la réglementer.
La chambre ne vise pas ces règles elles-mêmes, mais une nouvelle approche plus efficace de la réglementation que la FTC a dévoilée en 2021 et dont la nouvelle proposition est un exemple précoce.
Plus sur cela dans un instant. Examinons d’abord de plus près les clauses de non-concurrence en général.
La popularité de ces clauses semble décliner au niveau des États. Dans trois États, ils sont carrément inapplicables par la loi : la Californie, le Dakota du Nord et l’Oklahoma.
En outre, 28 États les interdisent pour certaines professions (souvent des médecins et d’autres travailleurs de la santé), 11 États les interdisent aux travailleurs à revenu faible ou moyen (au Nevada, pour les travailleurs gagnant moins de 14,50 $ de l’heure) et neuf interdisent ceux qui restreignent les déplacements pendant de longues périodes (généralement plus d’un an). ). Douze États imposent d’autres restrictions à la non-concurrence. Bon nombre de ces restrictions ont été promulguées au cours des trois dernières années.
En publiant sa proposition, la FTC respecte une directive du président Biden. Dans un décret exécutif de 2021 sur la promotion de la concurrence dans l’économie américaine, Biden a chargé la FTC d’examiner de près les clauses de non-concurrence et toute autre règle sur le lieu de travail qui « limiter injustement la mobilité des travailleurs.
Les grandes entreprises n’ont pas beaucoup d’arguments en faveur des clauses de non-concurrence. Ils sont l’antithèse des principes prétendument honorés par les lois antisyndicales sur le « droit au travail » si chères aux employeurs et aux politiciens conservateurs. Ils ont cependant une capacité bien marquée à supprimer les salaires et à enfermer les travailleurs dans des emplois pourris.
Les clauses de non-concurrence étaient traditionnellement justifiées comme mesures de protection des secrets commerciaux d’une entreprise. Au fil du temps, ils ont été étendus à des niveaux absurdes, couvrant les travailleurs subalternes et au salaire minimum et les soi-disant entrepreneurs indépendants qui n’avaient pas accès aux informations confidentielles d’un employeur.
La chaîne de restauration rapide Jimmy John’s, par exemple, a interdit à ses employés de travailler dans toute autre entreprise vendant des «sandwichs sous-marins, de type héros, de style charcuterie, pita et / ou emballés ou roulés» dans un rayon de trois miles de tout Le magasin de Jimmy John et pendant deux ans après avoir quitté l’entreprise, selon un procès intenté en 2016 par Illinois Atty. Le général Lisa Madigan. Le franchiseur accepté de supprimer la clause pour régler le procès de Madigan et un deuxième procès intenté par l’État de New York.
Cette même année, New York Atty. Le général Eric Schneiderman a forcé une entreprise de laboratoire médical à supprimer les clauses de non-concurrence qui empêchait les travailleurs d’accepter des emplois dans d’autres entreprises pendant neuf mois après leur départ de l’entreprise et à moins de 50 miles des sites de l’entreprise. Les clauses en cause s’appliquaient aux techniciens qui se rendaient dans les domiciles et les bureaux pour prélever du sang, prélever des échantillons d’urine et effectuer des examens physiques de routine tels que la prise de tension artérielle.
Des études universitaires citées par la FTC, la Maison Blanche et la Direction du Trésor ont constaté que jusqu’à 38 % des travailleurs ont travaillé en vertu d’une telle clause à un moment donné de leur vie professionnelle. Seul 1 travailleur sur 10 a négocié ses restrictions de non-concurrence et environ un tiers s’est vu présenter la clause “après avoir déjà accepté son offre d’emploi”. Des chercheurs de l’Université du Michigan et de l’Université du Maryland ont trouvé.
En moyenne, les clauses de non-concurrence réduisent les salaires horaires de 2 % à 21 %. Une interdiction de l’Oregon en 2008 sur les clauses de non-concurrence pour les travailleurs horaires dans l’Oregon, selon une étude par Michael Lipsitz de la FTC et Evan Starr de l’Université du Maryland, “a amélioré le statut professionnel moyen dans l’Oregon, a augmenté la mobilité d’un emploi à l’autre et a augmenté la proportion de travailleurs salariés sans affecter les heures travaillées”.
Les non-concurrences ne suppriment pas seulement les salaires et la mobilité professionnelle au bas de l’échelle. Ils réduisent la capacité des travailleurs mieux rémunérés et mieux formés à démarrer leur propre entreprise.
L’absence d’application de la clause de non-concurrence pourrait bien avoir été un facteur important dans le développement de la Silicon Valley en tant que pépinière dynamique d’innovation. En 1957, huit employés de haut niveau de Shockley Semiconductor ont quitté la firme de Palo Alto pour fonder leur propre entreprise, Fairchild Semiconductor. (Shockley, qui était un patron incompétent et abusif, les appelait les “huit traîtres”.)
En 1968, tous les huit avaient déménagé à nouveau, en lançant Intel Corp., entre autres entreprises. L’un des huit, Jean Hoerni, a lancé plus d’une douzaine de startups au cours des années suivantes, comme l’a observé la politologue Annalee Saxenian de l’UC Berkeley dans “Regional Advantage”, son livre fondateur de 1994 sur l’évolution de la Silicon Valley.
Si Shockley avait tenté d’enfermer les “huit traîtres” avec des accords de non-concurrence, la naissance de la Silicon Valley aurait pu être beaucoup plus difficile.
Cela nous ramène à l’initiative de la FTC. Cela fait partie d’un changement explicite dans la façon dont la commission aborde ses fonctions de réglementation. Jusqu’en 2021, elle a adopté une approche au cas par cas, engageant des poursuites ou la menace de poursuites contre des entreprises réputées se livrer à un comportement anticoncurrentiel, et concluant des règlements à l’amiable dans la majorité de ces cas.
Le résultat était un “sans intérêt, sinon sombre” record d’application au cours des plus de 100 ans d’existence de la commission, comme l’ont écrit l’ancien commissaire Joshua D. Wright et l’ancien avocat de la FTC Jan Rybnicek en 2014.
“Cent ans, c’est amplement de temps… pour évaluer les vertus de l’approche au cas par cas de la commission”, ont-ils écrit. “Les résultats de l’expérience sont là. Ils ne sont pas impressionnants.” La jurisprudence sur les méthodes de concurrence déloyale a fini par être inégale et ad hoc, ont-ils affirmé, en préconisant un système de déclarations politiques définissant à l’avance les pratiques déloyales.
C’est l’approche adoptée par la FTC aujourd’hui. Il n’est pas surprenant que cela fasse trembler la chambre de commerce. Dans le passé, les entreprises accusées de mauvaise conduite par la FTC pouvaient régler leurs cas avec des règlements à l’amiable impliquant des paiements de monnaie d’échange et ne laissant aucune trace des principes réglementaires.
La chambre a un allié au sein de la FTC, la commissaire Christine S. Wilson, une personne nommée par Trump. Wilson était en désaccord à la fois avec le vote de la commission en 2021 de changer son approche d’application et de son décision de proposer une interdiction des clauses de non-concurrence.
Clark a mentionné l’ancienne dissidence avec approbation dans son éditorial du Wall Street Journal, en particulier l’affirmation de Wilson selon laquelle la majorité de la FTC prenait sur elle “l’autorité de condamner sommairement essentiellement toute conduite commerciale qu’elle trouve désagréable”.
(Elle a qualifié en ricanant la décision de la majorité de 2021 de «l’œuvre d’un universitaire ou d’un groupe de réflexion qui rêve d’interdire les conduites impopulaires et de refaire l’économie»; c’était une gifle évidente à Khan, un ancien membre du corps professoral de la faculté de droit de Columbia, un ancien avocat de la FTC et ancien directeur juridique de l’Open Markets Institute, qui est, oui, un groupe de réflexion.)
Dans son désaccord avec l’initiative de non-concurrence, Wilson a déclaré que 47 législatures d’État avaient «choisi d’autoriser» les clauses non complètes. C’est étirer la vérité jusqu’au point de rupture. Laissant de côté les trois États dans lesquels ces clauses sont purement et simplement interdites, la vérité est qu’une majorité d’États les restreignent dans certains cas. Dans la plupart de ceux qui ne le font pas, les législatures n’ont tout simplement pas choisi de les interdire, ce qui est évidemment différent de faire un choix affirmatif pour les autoriser.
La commissaire Wilson a semblé oublier qu’en proposant une règle générale contre les clauses de non-concurrence, la commission faisait exactement ce qu’elle avait demandé dans sa dissidence précédente. Après que la commission a abandonné son approche au cas par cas, elle a râlé que jusqu’à ce qu’elle publie des directives spécifiques, elle “laissait les entreprises dans l’ignorance sur la façon de structurer leur conduite pour éviter une contestation par la commission”.
Elle a ajouté : “La procédure régulière exige que les frontières entre conduite légale et illégale soient clairement tracées”.
Maintenant, elle se plaint que l’interdiction de non-concurrence proposée, qui trace précisément une telle ligne, permet à la majorité “de condamner sommairement une conduite qu’elle trouve de mauvais goût”.
En fait, la FTC n’agit pas si sommairement : elle a donné au public 60 jours pour déposer des commentaires et laisse ouverte la possibilité qu’elle apporte des modifications à la règle proposée sur la base de ces commentaires et de sa propre analyse plus approfondie.
En d’autres termes, la FTC adopte une approche mesurée. Il a compilé les preuves sur les clauses de non-concurrence, rédigé une proposition de règle et l’a soumise à un examen public. Hé bien oui. N’est-ce pas là le rôle d’un organisme de réglementation?
Dans tous les cas, n’est-ce pas le rôle d’une agence de régulation de condamner des comportements qu’elle trouve déplaisants ? L’alternative est de laisser les choses glisser, ce qui était l’ancienne approche de la FTC. Bon débarras de ces ordures.
