Allégations ESG trompeuses – Vont-elles disparaître ? // Cooley // Cabinet d’avocats mondial

Le « greenwashing » est la pratique d’une entreprise qui fournit des informations sur ses politiques environnementales, sociales et de gouvernance d’entreprise (ESG), ou sur ses produits et pratiques, dans le but de présenter une image publique respectueuse de l’environnement qui masque des pratiques commerciales néfastes. Les législateurs du monde entier publient une série de nouvelles règles et directives exigeant que les problèmes environnementaux, de droits de l’homme ou de gouvernance soient pris en compte, divulgués et même atténués par les entreprises.

Il y a aussi une pression croissante de la part des consommateurs et des régulateurs. Les consommateurs recherchent de plus en plus des produits et services avec de solides références ESG et seraient prêts à payer jusqu’à 9 % de prime pour les produits « respectueux de l’environnement ». Sans surprise, les entreprises cherchent à tirer parti de cette prime de consommation dans la manière dont elles annoncent et commercialisent leurs produits et services. Cependant, un rapport de 2021 publié par la UK Competition and Markets Authority (CMA) a constaté que 40 % des allégations écologiques faites en ligne étaient potentiellement trompeuses. Avec l’appétit accru pour l’application de la réglementation et les litiges liés à l’ESG, l’exposition potentielle au risque pour les entreprises publiant des déclarations trompeuses liées à l’ESG devient plus aiguë.

L’Union européenne est-elle en passe de devenir un précurseur ?

Dans l’UE, la Commission européenne (CE) a placé l’écoblanchiment au centre de son programme. Son objectif est double : premièrement, empêcher les consommateurs d’être induits en erreur par des allégations ESG non fondées ou inexactes, et deuxièmement, exiger la divulgation des données ESG afin que les entités tout au long de la chaîne de valeur puissent prendre des décisions éclairées sur les matériaux ou produits à acheter et à acheter. qu’ils doivent vendre. L’exercice de divulgation requis ne sera plus limité à l’entité déclarante et à son groupe, ni aux sociétés de l’UE – les entreprises du périmètre seront tenues d’effectuer une due diligence axée sur l’ESGet rendre compte des principaux aspects de leurs chaînes de valeur.

À cette fin, en mars 2022, le La CE a présenté une proposition de directive qui modifiera les règles existantes de l’UE sur les pratiques commerciales déloyales et les droits des consommateurs afin de renforcer les règles sur les allégations écologiques. En parallèle, la CE devrait présenter en novembre une proposition qui obligera les entreprises à étayer leurs affirmations par rapport à l’empreinte environnementale de leurs produits et services en utilisant des méthodes standard pour les quantifier. La CE estime que ces règles rendront les informations environnementales plus fiables et créeront des conditions plus équitables.

De nouvelles règles doivent également entrer en vigueur dans l’UE concernant les rapports obligatoires sur le développement durable. La Directive sur les rapports de développement durable des entreprises (CSRD), remplaçant la directive sur les informations non financières, devrait être adoptée en novembre. Le CSRD étendra considérablement les obligations de déclaration de développement durable dans l’UE et s’appliquera à un éventail d’entreprises beaucoup plus large qu’auparavant, y compris les grandes entreprises de l’UE (même si elles ne sont pas cotées en bourse), les entreprises non européennes qui ont une filiale ou une succursale dans l’UE , et les petites et moyennes entreprises cotées sur les marchés réglementés de l’UE. En vertu des nouvelles règles, les entreprises devront rendre compte de leur impact sur les questions de développement durable et sur les informations nécessaires pour comprendre comment les questions de développement durable affectent le développement, la performance et la position de l’entreprise. Les informations doivent couvrir le court, le moyen et le long terme, et seront spécifiées dans les normes obligatoires de reporting de développement durable que la CE adoptera. La normes obligatoires en matière de rapports sur la durabilitéactuellement en cours d’élaboration par le groupe consultatif européen sur l’information financièrecomprendra des questions environnementales, telles que l’atténuation et l’adaptation au changement climatique, l’économie circulaire et l’utilisation des ressources hydriques et marines.

Les États-Unis sévissent

Il n’y a pas qu’en Europe que nous observons cette tendance. La Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis, dirigée par Gary Gensler, qui a été nommé président en 2021 par le président Joe Biden, a signalé que la discipline en matière de divulgation ESG des entreprises est une priorité absolue. Le 21 mars 2022, la SEC a publié son projet de règles de divulgation sur le changement climatique tant attendu, avec des exigences en matière de gouvernance et de divulgation des risques en matière d’émissions et de climat découlant en grande partie du protocole sur les gaz à effet de serre et du cadre du groupe de travail sur les divulgations financières liées au climat. Prévue pour être finalisée en octobre 2022, la règle climatique, parallèlement aux réglementations proposées ou attendues sur la cybersécurité, la diversité des conseils d’administration et la gestion du capital humain, s’inscrit dans une tendance plus large consistant à déplacer la divulgation ESG hors du ” Far West ” des rapports volontaires et à soumettre ces divulgation à la surveillance et à la normalisation de la SEC. Ces réglementations s’appuient sur les directives de la SEC et les campagnes de lettres de commentaires de ces dernières années qui se sont concentrées sur la divulgation inadéquate du climat et des risques connexes, ainsi que sur les discordances entre les rapports de développement durable et les rapports de la SEC.

En plus de mettre l’accent sur la normalisation et l’amélioration de la divulgation ESG des émetteurs, la SEC a concentré ses mesures d’élaboration de règles et d’application sur l’investissement ESG. Le 30 mars 2022, la SEC a publié un rapport énonçant ses priorités en matière d’application, qui incluaient le « greenwashing » dans les services de conseil et les produits d’investissement. La SEC avait déjà mis en place un groupe de travail sur le climat et l’ESG en 2021 et avait spécifiquement identifié «l’investissement ESG» comme un domaine à cibler. Puis, le 23 mai 2022, la SEC a prononcé sa première sanction pour des activités relevant du mandat du groupe de travail. L’agence conclu un accord avec BNY Mellon Investment Adviser qu’il paierait une pénalité de 1,5 million de dollars américains après l’avoir accusé d’avoir fait des déclarations erronées et d’avoir omis des informations sur les considérations d’investissement ESG pour les fonds communs de placement qu’il gérait. Ces actions ont été suivies par la publication de deux modifications proposées aux règles le 25 mai 2022 visant à empêcher l’écoblanchiment par les fonds et les conseillers en investissement, qui, entre autres changements, créeraient de nouvelles exigences concernant les noms de fonds et les exigences de divulgation liées aux stratégies et objectifs ESG.

La SEC enquête sur un large éventail d’industries et de secteurs pour leurs revendications ESG. Par exemple:

1. La seconde a porté plainte contre Vale SAune société minière brésilienne, pour des assurances prétendument frauduleuses dans ses rapports de développement durable et d’autres documents publics concernant le barrage de Brumadinho, qui s’est ensuite effondré.
2. La SEC est enquête sur la division de gestion d’actifs d’une grande banque d’investissement pour les réclamations faites par certains de ses fonds liés à l’ESG, mais aucun autre détail n’est connu à ce stade.

Le Royaume-Uni est-il le prochain?

La question de l’écoblanchiment est fermement sur le radar de l’AMC, et ses Plan annuel 2021 à 2022 a souligné la prévention des « allégations vertes » trompeuses comme l’une des priorités du régulateur en termes d’application. Le gouvernement britannique a également annoncé que il conférera à la CMA des pouvoirs accrus pour faire appliquer directement le droit de la consommation, y compris la possibilité d’infliger aux entreprises une amende pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires mondial pour avoir enfreint les lois sur la protection des consommateurs. Cela peut inclure des cas de greenwashing, qui sont susceptibles d’enfreindre l’interdiction des pratiques commerciales déloyales dans le Règlement de 2008 sur la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales.

L’AMC a récemment lancé une enquête sur les allégations faites par ASOS, Boohoo et George chez Asda à ‘découvrir si les affirmations écologiques des entreprises induisent les clients en erreur‘. En particulier, la CMA examinera les allégations écologiques et de durabilité faites par les entreprises à l’égard de leurs produits de mode, y compris les vêtements, les chaussures et les accessoires. Cette action fait suite à la publication du Green Claims Code de la CMA en 2021 et ses plans annoncés en janvier 2022 pour examiner les allégations environnementales dans le secteur de la mode. Nous comprenons que l’AMC a écrit aux trois sociétés pour leur faire part de ses préoccupations et utilisera ses pouvoirs de collecte d’informations pour obtenir des preuves afin de faire avancer son enquête. L’évolution de l’examen dépendra de l’évaluation par l’AMC des éléments de preuve dont elle dispose. Les résultats possibles incluent l’obtention de l’engagement des entreprises à modifier leur mode de fonctionnement, la poursuite des entreprises en justice pour demander des mesures de consommation améliorées (telles que des paiements aux consommateurs pour réparer tout préjudice) ou simplement la clôture de l’affaire sans autre action. (Pour plus d’informations sur le Green Claims Code de l’AMC, qui fournit un cadre pour aider les entreprises à faire des déclarations environnementales qui informent et, surtout, n’induisent pas les consommateurs en erreur, reportez-vous au Cooley’s Octobre 2021 Article de blog Productwise.)

Il n’y a pas que la CMA qui agit au Royaume-Uni. La L’Autorité des normes de publicité a été active, interdisant plusieurs campagnes par des entreprises pour la pratique consistant à exagérer de manière trompeuse le bénéfice environnemental total de leurs produits. Parallèlement, la directrice du Serious Fraud Office (SFO), Lisa Osofsky, a a mis en évidence les « investissements éthiques » sujets à la fraude comme un défi majeur pour les procureurs à l’avenir. En mai 2022, l’OFS a remporté sa première victoire liée à l’ESG lors d’un procès, avec les condamnations de deux personnes impliquées dans la gestion d’un programme d’investissement vert frauduleux au Brésil. L’agence a déclaré que son enquête de sept ans avait révélé “un réseau complexe de transferts d’argent, de faux documents et d’identités inventées” utilisé pour arnaquer les investisseurs “sous le faux prétexte de protection de l’environnement”. Global Forestry Investments a été présenté aux investisseurs comme un programme d’investissement sûr, bien géré et éthique qui aiderait à protéger l’Amazonie et à soutenir les communautés locales, mais le produit était en fait acheminé vers les comptes bancaires des deux dirigeants.

La Financial Conduct Authority (FCA) du Royaume-Uni a également déclaré que l’écoblanchiment est une préoccupation croissante. Lors du sommet de la COP26 en novembre 2021, le PDG de la FCA, Nikhil Rathi, a noté que “le greenwashing ne peut pas être autorisé à persister”.¹ Cela s’inscrit dans le contexte d’une prolifération de règles concernant les divulgations liées à l’ESG aux investisseurs, telles que le règlement de l’UE sur la divulgation des informations financières durables, le régime de divulgation financière lié au climat de la FCA et les “exigences de divulgation en matière de durabilité” proposées, qui devraient être publiées. cette année. Les parties prenantes dans ce domaine devraient suivre de près ces développements.

Qu’est-ce que cela signifie pour les entreprises ?

En fin de compte, les entreprises devront faire preuve de diligence pour s’assurer que toutes les pratiques opérationnelles liées à l’ESG correspondent à toutes les déclarations faites publiquement, que ce soit aux investisseurs, aux consommateurs ou à d’autres parties prenantes. Ils pourraient également limiter la portée de ces déclarations pour éviter le risque de faire face à une action réglementaire pour avoir fait des déclarations audacieuses qui ne sont pas étayées par la réalité opérationnelle. Les divulgations limitées doivent être rédigées avec soin afin de ne pas courir le risque d’être considérées comme des omissions de détails importants et d’enfreindre les règles de cette manière. Avec la croissance des dénonciations, tout décalage entre le marketing et la réalité est plus susceptible que jamais d’être découvert.

Une chose est claire : si les allégations trompeuses concernant l’ESG ont peut-être été lavées par les régulateurs dans le passé, ce n’est plus le cas. Nous continuerons à voir des enquêtes, des poursuites et éventuellement des condamnations pour les entreprises et leurs administrateurs engagés dans de telles réclamations.