Tendances d’application de la FCPA que les conseils d’administration et la direction suivront en 2024

Alors que l’accent est mis en permanence sur l’application de la FCPA, John Davis explique les priorités des agences américaines et l’évolution de leurs pratiques.

En 2024, la loi américaine sur les pratiques de corruption à l’étranger (FCPA) et les lois connexes continueront de présenter des risques potentiellement importants nécessitant l’attention de la haute direction et des conseils d’administration. Voici six tendances clés à surveiller.

1. Le nombre de cas est en baisse mais la répression reste une priorité
Bien que le nombre de décisions d’entreprise annoncées au titre du FCPA ait été inférieur au cours des dernières années aux niveaux d’avant la pandémie, le ministère américain de la Justice (DoJ) et la SEC continueront de se concentrer sur l’application du FCPA, comme l’indiquent les discours récents et des cas.

Le annonce récente Le fait que SAP ait conclu un accord de poursuites différées (DPA) et une ordonnance de cessation acceptant de payer plus de 220 millions de dollars pour résoudre les actions du DoJ et de la SEC montre que les agences restent actives dans le domaine. Comme toutes les entreprises qui règlent des cas FCPA dans le cadre des politiques d’application actuelles, SAP aura également des dépenses continues liées à la coopération dans les enquêtes connexes et aux engagements en matière de reporting de conformité au cours de la durée de trois ans du DPA. Plusieurs autres résolutions sont attendues en 2024.

Le DoJ également continue de donner la priorité les poursuites contre des dirigeants et des fonctionnaires coupables, qui peuvent prendre plus de temps à suivre leur cours dans le système judiciaire américain, mais aboutissent souvent à des peines de prison et à des amendes et confiscations substantielles pour les accusés.

2. Les décisions de justice pourraient forcer le DoJ et la SEC à modifier leurs pratiques d’application et leurs interprétations des dispositions clés du FCPA.
Les affaires FCPA contre les entreprises sont presque toujours réglées au moyen d’instruments tels que les DPA, et ces règlements sont régulièrement approuvés par les tribunaux. Cependant, étant donné les enjeux pour les personnes accusées de FCPA et de crimes connexes, les accusés choisissent parfois d’être jugés. De tels procès constituent la principale source de décisions de justice faisant jurisprudence dans le domaine de la FCPA, et certains accusés ont eu gain de cause contre le DoJ ou la SEC dans le passé.

Les procès individuels qui auront lieu en 2024 pourraient produire de nouveaux précédents qui affecteraient les interprétations affirmées du DoJ et de la SEC des éléments juridiques clés du FCPA et des lois connexes, comme par exemple qui est considéré comme un « agent public étranger » au sens de la loi. Une décision de la Cour suprême des États-Unis cette année pourrait également contraindre la SEC à abandonner son recours intensif à des dispositions administratives internes – y compris pour les affaires FCPA – exigeant une plus grande implication des tribunaux et des délais potentiellement plus longs pour les finaliser.

3. Les autorités utiliseront des outils d’analyse de données de plus en plus sophistiqués pour élargir les enquêtes et mener des analyses de l’industrie.
Le DoJ et la SEC ont souligné le développement et l’utilisation croissante de leurs propres systèmes d’analyse de données pour identifier et poursuivre les enquêtes FCPA et connexes. Par exemple, dans un discours Fin novembre 2023, la procureure générale adjointe Nicole Argentieri a noté que le DoJ a « amélioré notre capacité à exploiter et à analyser les données disponibles – tant publiques que non publiques – [and that] [t]son approche a déjà généré des enquêtes et des poursuites réussies auprès de la FCPA.

Même si le DoJ a admis que les outils disponibles sont pas « avant-gardiste » et que davantage de ressources sont nécessaires de la part du Congrès, l’équipe dédiée à l’analyse des données du ministère crée de nouvelles pistes pour des poursuites potentielles en dehors des méthodes traditionnelles, telles que les divulgations d’entreprises. En 2024, l’analyse des données pourrait bien susciter un regain d’intérêt déjà évident de la part des agences pour la réalisation d’analyses sectorielles et industrielles, comme cela s’est produit récemment avec les enquêtes de la FCPA impliquant, par exemple, des sociétés de négoce de matières premières et le secteur de la santé.

Le DoJ attend également des entreprises qu’elles exploitent leurs propres données pour évaluer les risques potentiels de corruption et identifier les faiblesses de leurs programmes de conformité et des contrôles internes associés. Le courant du DoJ des lignes directrices sur «l’évaluation des programmes de conformité des entreprises» soulignent l’importance de l’analyse des données, par exemple dans l’évaluation des risques, la gestion des risques liés aux tiers et l’efficacité des mécanismes de reporting.

Dans son discours de novembre, Argentieri a souligné qu’en 2024 et au-delà, “si une faute se produit, nos procureurs vont se demander ce que l’entreprise a fait pour analyser ou suivre ses propres données – à la fois au moment de la faute et lorsque nous envisageons une résolution potentielle.

4. Les enquêtes sur la corruption continueront d’impliquer plusieurs fronts dans plusieurs pays
Poursuivant une tendance des dernières années, les affaires FCPA en 2024 impliqueront la coopération du DoJ et de la SEC avec les agences d’application d’autres pays. Les deux agences américaines continueront d’étendre leurs réseaux d’entraide judiciaire avec les autorités d’autres pays. Par exemple, le DoJ a récemment annoncé son initiative International Corporate Anti-Bribery (ICAB) conçue pour « faciliter la coopération et le partage d’informations » entre les différentes agences nationales et pour « déterminer comment nous pouvons forcer la multiplication et aider les autorités étrangères dans leurs enquêtes parallèles ».

Les affaires survenues en 2023 concernaient une première coopération formelle avec les autorités colombiennes et sud-africaines, en plus d’une coopération continue avec des partenaires traditionnels dans des juridictions telles que le Royaume-Uni, la Suisse et le Brésil. L’ICAB élargira probablement cette liste croissante en 2024.

La coordination entre les différentes autorités des différents pays peut s’avérer difficile, en particulier avec des responsables de l’application des lois qui sont moins expérimentés dans les techniques d’enquête ou qui opèrent selon des conceptions juridiques différentes en matière de procédure régulière et de droits des accusés. Les différentes lois d’autres pays sur, par exemple, la confidentialité des données, les restrictions fondées sur la sécurité nationale sur le partage d’informations avec d’autres gouvernements (comme en Chine) et la protection du secret professionnel de l’avocat peuvent créer des risques et des coûts juridiques supplémentaires substantiels et doivent être prises en compte dans planifier les réponses des entreprises aux enquêtes. En 2024, tout calcul d’auto-divulgation devra englober plusieurs juridictions.

Dans le même ordre d’idées, les autorités d’autres pays continueront probablement à poursuivre les affaires concernant les grandes entreprises et pourraient encourir des sanctions substantielles, même lorsque les agences américaines ne sont pas impliquées.

5. Les responsables de l’application du FCPA examineront la gestion par les entreprises des risques de corruption liés aux activités de fusions et acquisitions
En 2024, le DOJ collectera des données sur l’effet de sa décision récemment annoncée. Politique de sphère de sécurité en matière de fusions et acquisitionsqui vise à inciter les entreprises à divulguer elles-mêmes les fautes potentielles découvertes lors des due diligences liées aux fusions et acquisitions.

La sphère de sécurité établit une présomption de refus pour les entreprises qui divulguent une mauvaise conduite découverte dans une entité acquise dans les six mois suivant la clôture (que la faute ait été découverte avant ou après l’acquisition) et qui remédient à la mauvaise conduite dans un délai d’un an à compter de la date de la transaction. de clôture. Plusieurs autres considérations peuvent affecter le calendrier de déclaration et le résultat final de toute auto-déclaration. Outre l’analyse de la sphère de sécurité, les informations sur les activités de fusion et de désinvestissement sont susceptibles d’être utilisées par les unités d’analyse de données du DoJ et de la SEC.

Que les entreprises choisissent ou non de se prévaloir de la sphère de sécurité relative aux fusions et acquisitions dans des circonstances spécifiques, l’accent mis par le DoJ fait des activités de fusions et acquisitions une priorité pour la gestion des risques de non-conformité en 2024. Les hauts responsables du DoJ ont noté que «[c]La conformité doit occuper une place importante à la table des négociations si une société acquéreuse souhaite réduire efficacement les risques d’une transaction.

En effet, l’implication de la fonction conformité dès les étapes de planification de la transaction permet au personnel de conformité de repérer et de gérer efficacement les risques – y compris les risques qui pourraient modifier sensiblement la structure ou la tarification de la transaction – à mesure que la transaction se développe et avance. De nombreuses entreprises ne suivent cependant pas cette pratique, ce qui peut entraver la prise en compte des risques et des opportunités qui peuvent survenir lorsque le contrôle préalable révèle une mauvaise conduite potentielle.

6. Les considérations de sécurité nationale continueront d’avoir une incidence sur la lutte contre la corruption
Depuis 2021, l’administration actuelle considère la lutte contre la corruption étrangère comme une priorité intérêt de sécurité nationale. En 2024, cette attention continue aura plusieurs effets sur les priorités en matière d’application des lois. Le DoJ a spécifiquement appelé aux entreprises d’évaluer les risques sous l’angle de la sécurité nationale et de prendre des mesures énergiques pour remédier à ces risques, notamment en « si nécessaire, en quittant les marchés qui présentent des risques excessifs ».

Le DoJ et d’autres agences, telles que l’Office of Foreign Assets Control du Département du Trésor américain, mènent activement des enquêtes à l’intersection des questions de corruption et de sécurité nationale. Les exemples incluent des cas impliquant des liens entre la corruption et le terrorisme ; le recours à des sanctions économiques ciblées et à des saisies d’actifs pour lutter contre la corruption liée aux oligarques russes et à leurs intérêts mondiaux ; des affaires de blanchiment d’argent contre des responsables latino-américains corrompus, considérées comme portant atteinte à l’État de droit ; et les sanctions et restrictions de visa en vertu de la Programme mondial de sanctions Magnitski.

Cette focalisation sur la sécurité nationale contribuera probablement à un examen continu des opérations des entreprises en Chine, qui est le pays impliqué dans le plus grand nombre d’affaires liées au FCPA depuis 2010 pour diverses raisons, notamment la prédominance des entités publiques dans son économie.

John Davis, membre du cabinet, est le responsable FCPA et responsable de la pratique anti-corruption internationale chez Miller & Chevalier.

2024-02-27 23:45:48
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