Depuis plus de 28 ans, les administrations démocrates et républicaines utilisent les régimes de retraite comme des balles de ping-pong politiques dans la lutte contre les investissements économiquement ciblés (ETI) et utilisent des facteurs environnementaux, sociaux ou de gouvernance (ESG). Le 22 novembre 2022, le ministère du Travail (DOL) a poursuivi cette tendance en publiant une règle finale sur les droits d’investissement et les facteurs ESG. Comme une règle de janvier 2021 (abrogée depuis) sur le même sujet, cette règle brouille les cartes pour les fiduciaires soumis à la loi sur la sécurité du revenu de retraite des employés (ERISA), bien que la règle finale ait supprimé un certain nombre des dispositions les plus troublantes de la proposition initiale. Bien que les fiduciaires ERISA puissent probablement s’en accommoder, il serait préférable d’abandonner les allers-retours et de les laisser faire leur travail.
La grande image
Pour comprendre pourquoi rien de tout cela n’a été nécessaire, nous devrions probablement comprendre la loi actuelle. Entre autres exigences, l’ERISA exige que la loi sur les fiduciaires des régimes du secteur privé uniquement dans l’intérêt des participants au régime pour but exclusif de fournir des prestations et d’administrer les régimes « avec soin, compétence, prudence et diligence dans les circonstances » qu’une personne prudente dans des circonstances similaires utiliserait. Il s’agit du devoir de loyauté et du devoir de prudence. Mais qu’est-ce que cela signifie réellement?
L’obligation de loyauté signifie que le fiduciaire doit agir uniquement dans l’intérêt des participants au régime – et non dans l’intérêt du fiduciaire, ni dans l’intérêt de l’entreprise, ni dans l’intérêt du syndicat.
Supposons, par exemple, qu’une entreprise annonce une politique de zéro émission d’ici 2050. Cela signifie-t-il que tous ou même certains des investissements dans les régimes de retraite doivent en tenir compte ? Non. En fait, cela constituerait probablement en soi un manquement à l’obligation fiduciaire, car même si une telle politique peut être considérée dans l’intérêt de l’entreprise, elle peut très bien ne pas être dans l’intérêt des participants au régime.
Supposons que l’entreprise ait décidé de ne pas investir ou travailler avec une entreprise dont le siège social se trouve dans un pays en particulier. Cela signifie-t-il que le régime de retraite doit se départir de tels investissements ? Non. Encore une fois, il s’agirait probablement d’un manquement en soi à l’obligation fiduciaire.
Que se passe-t-il si un régime parrainé par un syndicat décide qu’il n’investira que dans des entreprises syndiquées? Encore une fois, il s’agirait probablement d’une violation en soi, car même si la syndicalisation est clairement dans l’intérêt du syndicat, elle n’a peut-être rien à voir avec l’intérêt des participants au régime.
Ainsi, même sans aucune orientation ou réglementation supplémentaire du DOL, investir dans l’intérêt du fiduciaire, de l’entreprise, du syndicat ou de toute autre personne constitue en soi une violation du devoir de loyauté.
Le règlement final suit principalement ce que nous avons tous considéré comme la norme ERISA depuis près de 50 ans. Malheureusement, cependant, le règlement final contient également un langage « décisif » indiquant que si deux investissements servent également les intérêts financiers du régime, des facteurs supplémentaires, également appelés avantages collatéraux (comme la promotion des emplois syndiqués), peuvent être utilisés pour faire une décision en faveur de l’un de ces investissements. Cela nous ramène à la formulation de 1994 dans un préambule d’un bulletin d’interprétation qui a commencé tout le va-et-vient sur les responsabilités fiduciaires. C’est également inutile car il est extrêmement rare que deux investissements soient si similaires qu’un bris d’égalité entrerait en jeu. Il est fort probable que l’un sera plus risqué que l’autre, générera un rendement inférieur, aura une meilleure réputation ou un autre facteur économique mesurable rendant illégal le choix d’un tel investissement pour récolter des avantages collatéraux.
Aller plus loin
Ces dernières années, certains participants au plan ont demandé aux fiduciaires de mettre à disposition des fonds d’investissement alternatifs avec des thèmes particuliers, tels que les investissements environnementaux, sociaux ou confessionnels, en plus, et non en remplacement, des fonds qui sont déjà dans le plan en tant qu’investissement. options. Les fiduciaires craignent que l’inclusion de ces fonds ne viole la règle de 2021. La nouvelle règle du DOL indique clairement que la prise en compte de la préférence des participants ne viole pas le devoir de loyauté. Cependant, le règlement indique clairement qu’un fiduciaire ne peut pas simplement choisir un fonds au hasard, mais doit plutôt utiliser un processus prudent dans la sélection d’investissements alternatifs. En fin de compte, un tel processus pourrait aboutir au rejet d’un fonds alternatif s’il n’en existe aucun qui corresponde aux risques, aux rendements ou à la transparence requis par le régime.
Alors, quid de la prudence ? Déterminer si un investissement est prudent doit être basé sur les faits et les circonstances au moment où l’investissement est effectué (et lorsque les fiduciaires surveillent les investissements actuels après la sélection initiale) et si les fiduciaires ont utilisé un processus prudent. Il appartient aux fiduciaires de faire cette détermination au moment de chaque investissement et lors du suivi de l’investissement. Lorsque l’on cherche à savoir s’il existe un processus prudent, exclure ou inclure catégoriquement un type particulier d’investissement serait probablement en soi imprudent.
Enfin, la nouvelle règle du DOL ne traite pas spécifiquement des investissements par défaut, à savoir l’investissement dans lequel un participant au plan est placé s’il est automatiquement inscrit et ne choisit pas d’investissement. Le manque d’attention de la règle, cependant, ne signifie pas qu’un fiduciaire peut sélectionner l’investissement par défaut avec un abandon téméraire, par exemple en ne choisissant qu’un fonds ESG. Les devoirs de prudence et de loyauté s’appliquent toujours, ainsi que d’autres règles spécifiques aux placements en défaut. Un fiduciaire pourrait, et serait probablement, poursuivi pour avoir choisi un fonds ESG sous-performant ou à frais élevés, en fonction de ses préférences personnelles.
Pourquoi ça n’a pas d’importance
Comme vous pouvez le voir, la règle de DOL est pratiquement inutile. La question est de savoir si les fiduciaires peuvent s’en accommoder. La réponse est probablement. Alors que le préambule de la règle est rempli de beaucoup de rhétorique indiquant les préférences politiques de l’administration actuelle, le texte de la règle actuelle est beaucoup moins prescriptif en ce qui concerne les facteurs ESG. Il stipule : « Facteurs de risque et de rendement mai inclure les effets économiques du changement climatique et d’autres facteurs environnementaux, sociaux ou de gouvernance sur l’investissement particulier ou le plan d’action d’investissement ». C’est ça. Le plus souvent, les facteurs de risque et de rendement évalués par un fiduciaire prudent n’incluront ni un E, ni un S, ni un G.
Pourquoi? Jetons un coup d’œil à une gamme d’investissements 401k typique pour un régime de retraite où les participants sélectionnent leurs propres investissements. Les réglementations exigent que le plan comprenne au moins trois investissements qui englobent un large éventail d’alternatives d’investissement, dont chacune est diversifiée, présente des risques et des rendements sensiblement différents et permet des caractéristiques de risque et de rendement globales dans la fourchette normalement appropriée pour le participant. En anglais, cela signifie que le fiduciaire disposera d’un menu d’options d’investissement avec des risques et des rendements élevés, moyens et faibles. Et, à moins qu’il ne s’agisse d’actions d’employeur ou d’une fenêtre de courtage, il ne s’agira généralement pas d’actions ou d’investissements individuels, mais plutôt de fonds de fonds, tels que des fonds communs de placement, des fonds négociés en bourse ou des fiducies de placement collectif. Par exemple, les deux options d’investissement les plus populaires pour les plans 401k sont l’indice institutionnel Vanguard et l’indice Fidelity 500. Lorsque les fiduciaires sélectionnent l’un ou l’autre, ils ne regardent pas du tout l’ESG car ce sont des fonds indiciels qui reflètent simplement le marché. Lorsqu’il choisit cela dans le cadre d’une gamme d’investissements, un fiduciaire ne regarde pas chaque investissement sous-jacent, mais regarde plutôt les rendements et les frais globaux du fonds au fil du temps par rapport à d’autres fonds avec la même stratégie. Il est peu probable que les facteurs ESG entrent en considération.
La ligne du bas
Donc, en fin de compte, la règle finale de DOL est comme beaucoup de choses dans la vie. Nous n’en voulions pas ou n’en avions pas besoin, mais nous trouverons un moyen de vivre avec. En attendant, les fiduciaires s’occuperont de ce qui compte – offrir de bons plans de retraite à leurs participants sans impliquer la politique.
