Les régulateurs américains sont sur le sentier de la guerre à propos de WhatsApp et des messages privés depuis qu’ils ont découvert que les commerçants et les négociateurs utilisaient ces “communications hors canal”, mais que leurs employeurs ne les sauvaient pas.
Lorsque les forces de l’ordre se sont plaintes que cela entraverait les enquêtes et poursuites futures, les grandes banques d’investissement, dont JPMorgan Chase, Goldman Sachs et Barclays, ont capitulé. Douze d’entre eux ont payé plus de 2 milliards de dollars de pénalités jusqu’à présent.
La Securities and Exchange Commission des États-Unis a maintenant tourné son attention vers le capital-investissement et les fonds spéculatifs. Apollo, KKR et Carlyle ont tous révélé qu’ils faisaient l’objet d’une enquête et plusieurs fonds spéculatifs ont également été invités à examiner les téléphones personnels de leurs employés pour trouver des preuves qu’ils avaient parlé à des clients.
Mais cette fois, l’industrie fait marche arrière. Dix associations professionnelles ont uni leurs forces le mois dernier pour écrire au président de la SEC, Gary Gensler, se plaignant que la commission “tente d’outrepasser son autorité. . . et s’engager dans l’élaboration de règles par l’application ».
La différence réside dans les rouages de la réglementation financière américaine. La SEC supervise toutes les personnes impliquées dans l’achat et la vente de titres, mais les règles applicables aux différentes parties de l’univers d’investissement peuvent être très différentes.
Les divisions des marchés de capitaux des grandes banques sont soumises aux règles applicables aux courtiers, qui ont tendance à être assez strictes et prescriptives, tandis que les gestionnaires de placements qui gèrent des fonds spéculatifs et du capital-investissement opèrent sous un régime moins intrusif. Les produits destinés aux clients de détail sont beaucoup plus réglementés que les fonds privés destinés aux clients fortunés et institutionnels.
Dans le cas de la tenue de registres, par exemple, la loi américaine stipule que les courtiers doivent conserver « toutes les communications . . . relatives aux affaires en tant que telles ». Mais les gestionnaires d’investissement opèrent sous un régime plus étroit qui détaille les types d’échanges qui doivent être préservés.
Les lobbyistes soutiennent qu’il est injuste de traiter les gestionnaires de placements de la même manière que les courtiers. Et ils craignent que le balayage actuel ne révèle des discussions qui auraient dû être préservées. Si tel est le cas, une entreprise individuelle peut choisir de régler avec la SEC et accepter de mettre en place de nouvelles exigences coûteuses en matière de tenue de registres que d’autres acteurs de l’industrie se sentiront obligés de suivre.
“Leur approche est délibérément opposée à l’industrie”, déclare Jennifer Han, avocate en chef de la Managed Funds Association, qui a signé la lettre.
Mais la réglementation par l’application n’est pas la seule chose à laquelle l’industrie de la gestion des investissements s’oppose à propos de la SEC de Gensler. L’industrie est également très sollicitée par les efforts visant à resserrer les règles par le biais du processus réglementaire ordinaire.
Depuis que Gensler a pris ses fonctions, la commission a proposé une série de nouvelles exigences pour les conseillers en investissement sur une grande variété de sujets, de l’externalisation et de la cybersécurité aux négociations de frais avec les clients. Beaucoup d’entre eux sont assez précis sur la façon dont les problèmes doivent être traités et divulgués.
Pour l’industrie, cette spécificité marque une grande rupture avec la pratique historique consistant à s’appuyer sur une obligation de diligence plus générale. Ils disent que cela augmentera les coûts et pénalisera les gestionnaires responsables qui ont déjà mis en place des procédures et des systèmes, car ils devraient les réviser pour répondre aux exigences.
“Qu’est-ce qui s’est avéré déficient?” demande Tamara Salmon, de l’Investment Company Institute, le principal groupe de l’industrie des fonds communs de placement. « Si nous pouvons le documenter, alors réparons-le par tous les moyens. Mais l’élaboration de règles pour le plaisir d’établir des règles ne profite à personne.
Certains acteurs de l’industrie craignent que la vague de propositions de règles ne conduise simplement à une nouvelle érosion des différences entre la manière dont les courtiers et les gestionnaires de placements sont traités et encourage le personnel de la commission à sévir encore plus.
“Ils préparent le terrain pour plus d’activités d’application de la part de la SEC. . . Ils posent de plus en plus de mines terrestres et de failles de pied », explique Brian Daly, associé chez Akin Gump qui conseille les gestionnaires d’investissement.
Les groupes de consommateurs le voient tout à fait différemment. “Les mauvais comportements sont couverts par une obligation de diligence, mais cela est insuffisant”, déclare Dennis Kelleher de Better Markets. « Certaines entreprises ne devraient pas pouvoir profiter de la sous-conformité. [Clear rules] Nivellez le terrain de jeu.”
Pris ensemble, c’est un peu contradictoire. Les gestionnaires d’investissement font valoir que la SEC devrait adopter des règles plus normatives s’ils veulent que les messages instantanés soient préservés, tout en affirmant que d’autres exigences détaillées sont intrusives et coûteuses. Mais les régulateurs doivent trouver un équilibre : protéger les investisseurs sans saper leurs rendements.
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