Le président Donald Trump a dévoilé lundi une série de décrets visant à réduire davantage la criminalité et les troubles à l’échelle nationale. Parmi eux, l’un obligeant le procureur général à la priorité, dans la plus grande mesure possible, la poursuite de ceux qui brûlent le drapeau américain.
L’ordonnance a provoqué un contrecoup prévisible (et probablement prévu) sur les réseaux sociaux, dont beaucoup ont fait valoir qu’il avait violé le premier amendement. Ce n’est pas exact: l’ordonnance n’est soigneusement encadrée de permettre que les poursuites uniquement lorsqu’un drapeau est brûlé d’une manière qui n’est pas autrement protégée par le discours – à savoir, lorsque son brûlage incite à une «action sans loi imminente» ou constitue des «mots de combat». Ce cadrage signifie que la commande est probablement conforme à Texas v. Johnsonla décision de la Cour suprême de 1989 qui a constaté que le brûlage du drapeau est un discours protégé. Mais cela signifie également que l’ordre est fonctionnellement édenté.
Enfin, une raison de vérifier votre e-mail.
Qui peut être corrigé. L’affection bien documentée du président pour le drapeau est conforme à l’opinion publique, qui a longtemps dédaigné le drapeau expressif. Il existe un moyen simple pour Trump de carréner ces croyances avec le texte de la Constitution: appelez le Congrès et les États à honorer le 250e anniversaire de la nation à venir en passant un amendement interdisant l’incendie des drapeaux américains.
Le statut spécial du drapeau – comme le symbole de la nation et de l’ordre constitutionnel qui assure notre liberté – a longtemps fait un objet d’affection parmi la population générale et la dérision sur les franges radicales. Le brûlage du drapeau était un mode de protestation populaire pendant la guerre du Vietnam, ce qui a suscité l’adoption d’une loi nationale sur la protection du drapeau en 1968. En 1989, 48 États avaient également des lois sur les livres interdisant le brûlage du drapeau, bien que la plupart aient été adoptés à la fin du XIXe ou début des XXe siècles.
En 1989, cependant, le cas de Gregory Lee Johnson – membre de l’aile jeunesse du Parti communiste révolutionnaire, États-Unis – a été devant la Cour suprême. Johnson avait été arrêté pour avoir brûlé un drapeau pour protester contre la convention nationale républicaine de 1984 à Dallas et inculpé en vertu du statut du drapeau du Texas. Johnson a fait valoir que l’État l’avait privé de son droit du premier amendement de détruire le symbole prééminent de la nation.
Le tribunal a statué par une marge de 5 à 4 qu’il avait raison, et que le drapeau brûlant était protégé par le premier amendement. Le vote a traversé les lignes idéologiques, le juge Antonin Scalia rejoignant ses collègues libéraux pour annuler l’interdiction. (Célèbre, la décision a incité la femme de Scalia à siffler «vous êtes un grand vieux drapeau» alors qu’elle lui a servi le petit déjeuner le lendemain matin.)
La majorité a prédit que sa décision signifierait que «la place à juste titre chéri du drapeau dans notre communauté sera renforcée et non affaiblie». Il est difficile d’être d’accord avec ce sentiment. Jusqu’en 2004, l’ancien sénateur du Nebraska, Bob Kerrey, pourrait témoigner: «Je peux compter d’une part le nombre de fois que j’ai vu, en personne ou à la télévision, quelqu’un qui brûle le drapeau américain.» Mais aujourd’hui, il est trivial de trouver des images de profanation de drapeau en ligne. Peut-être pas par coïncidence, le patriotisme se déroule dans des bas historiques.
La décision de la Cour ne dépendait pas tant de la tradition établie que des rebondissements de la loi sur la liberté d’expression du XXe siècle – une série de bizarreries établies à la suite de l’abandon de la Cour, au cours du New Deal, de la définition de la liberté de «non-retenue». Jusqu’en 1969, les juges Earl Warren, Hugo Black et Abe Fortas ont tous dit qu’ils permettraient l’interdiction de Bruning Flag (Rue v. New York), et en 1974, le juge Byron White a indiqué la même chose (Spence v. Washington).
Comme l’a souligné Chad Flanders, professeur de droit à l’Université St. Louis, même un tribunal plus originaliste aurait pu gouverner une manière différente de Johnson. Les affaires de la période coloniale et de la guerre civile semblent avoir permis aux interdictions de profaner le drapeau, et le tribunal a confirmé un statut de profil pourrait Rendez-vous à la conclusion de la majorité, il soutient que ce résultat est beaucoup moins évident que ce à quoi nous pouvons nous attendre.
La dissidence du juge en chef William Rehnquist est peut-être plus sensée dans Johnsonqui a fait valoir en partie que «le brûlage public du drapeau américain par Johnson n’a pas été une partie essentielle d’une exposition d’idées, et en même temps, elle avait tendance à inciter à une violation de la paix.» Cette formule, à partir de 1942 Chaplinsky v. New Hampshireaurait établi le brûlage du drapeau comme un «discours à faible valeur», pas digne de protection constitutionnelle lorsqu’il a mis en péril l’ordre public ou la décence.
«Le drapeau n’est pas simplement une autre« idée »ou« point de vue »en concurrence pour la reconnaissance sur le marché des idées», a écrit Rehnquist. «Des millions et des millions d’Américains le considèrent avec une révérence presque mystique, quel que soit le type de croyances sociales, politiques ou philosophiques qu’ils peuvent avoir.» Il ne pouvait pas convenir «que le premier amendement invalide l’acte du Congrès, et les lois de 48 des 50 États, ce qui fait de la criminelle le brûlage public du drapeau». Le tribunal s’installe dans le rôle de «un gardien platonique exhortant les responsables de l’opinion publique comme s’ils étaient des écoliers absents», dépassant la volonté expresse des gens en le faisant.
“Sûrement”, a écrit Rehnquist, “l’un des objectifs élevés d’une société démocratique est de légiférer contre la conduite qui est considérée comme du mal et profondément offensante à la majorité des gens – qu’il s’agisse de meurtre, de détournement de fonds, de pollution ou de brûlage du drapeau.”
Pourtant, la cour actuelle, qui se méfie de renverser le précédent et vigoureuse dans sa défense de la liberté d’expression, est peu susceptible de revoir Johnson. Cela ne laisse qu’une autre avenue pour interdire le brûlage du drapeau: un amendement constitutionnel.
Un amendement donnant au Congrès le pouvoir «d’interdire la profanation physique du drapeau des États-Unis» a déjà adopté la Chambre (mais pas le Sénat). Un tel amendement bénéficie également d’un soutien populaire. En 2006, Pew a rapporté que «près de trois sur quatre disent que la combustion du drapeau devrait être illégale. Environ la moitié disent que cela devrait être inconstitutionnel.» Dans un sondage de juin 2020 – au plus fort de la folie progressive – une pluralité d’Américains a toujours déclaré que le brûlage du drapeau devrait être illégal.
Les républicains n’ont pas la majorité des deux tiers requis pour adopter un amendement unilatéralement. Mais si le président Mike Johnson et le chef de la majorité du Sénat Mike Thune ont présenté une telle proposition (et ils le demandaient, si Trump leur demandait), ils pourraient effrayer suffisamment de votes de démocrates plus patriotiques pour faire avancer la mesure vers les États. À défaut, ils mettraient des dizaines de démocrates au dossier car croire que le drapeau brûlant ne devrait pas être interdit – même si cela ne contreviendrait pas au premier amendement.
Quelle meilleure façon d’honorer le prochain semi-uncentenaire de l’Amérique qu’avec un débat excitant sur la sainteté de notre drapeau? Si nous ne pouvons pas le protéger de la profanation, obligeons au moins nos dirigeants à prendre position ou à le faire.
Photo de Michael Ciaglo / Getty Images
