Échoué mais coûteux – Comment certains traités internationaux menacent l’environnement | Finance et économie

Les dispositions relatives au règlement des différends entre investisseurs et États sont accusées d’entraver l’action du gouvernement


En usage depuis plus de six décennies, les clauses de «règlement des différends entre investisseurs et États» (ISDS) des accords internationaux de commerce et d’investissement auraient pu être conçues pour dissiper les critiques de la mondialisation. En règle générale, ils donnent aux investisseurs étrangers le droit de recourir à un tribunal secret composé d’avocats d’affaires bien rémunérés pour demander une compensation lorsqu’ils sont en désaccord avec un gouvernement hôte.

Les partisans font valoir qu’une telle disposition est essentielle pour protéger les investisseurs étrangers contre la discrimination arbitraire du gouvernement, voire l’expropriation. Mais que se passe-t-il si un gouvernement veut adopter une loi qui semble aller de soi dans les intérêts de son pays, et même du monde, comme décourager le tabagisme ou protéger l’environnement? Cette dernière considération, et en particulier la crainte que l’ISDS ne rende difficile pour les gouvernements de respecter leurs engagements en matière de réduction des émissions de carbone, ont entraîné de nouvelles pressions en faveur de la réforme de l’ISDS.

À Vienne cette semaine, un groupe de travail des Nations Unies, sous l’égide de sa Commission du droit commercial international, ou CNUDCI, doit reprendre les discussions sur la réforme de l’ISDS, qui est déjà une caractéristique de plus de 2600 accords internationaux et est une question litigieuse chaque fois qu’un une nouvelle bilatérale ou plurilatérale est en cours de négociation. La réunion intervient alors que l’Union européenne et certains de ses membres tentent de renégocier le traité sur la charte de l’énergie (TCE), un pacte signé en 1994 par l’UE et 52 gouvernements nationaux sur le commerce transfrontalier et l’investissement dans l’énergie, avec l’objectif initial d’intégrer l’industrie énergétique de l’ancien bloc soviétique à l’Europe occidentale. L’UE craint qu’en raison de ses dispositions ISDS, le TCE «menace l’ambition climatique de l’UE aux niveaux national et international», selon les termes d’une lettre signée par près de 150 membres des parlements européen et national. L’inquiétude est que, si les gouvernements forcent des industries très polluantes – notamment les centrales à combustibles fossiles – à fermer, ils devront faire face à de longues procédures d’arbitrage et, potentiellement, à des factures d’indemnisation écrasantes. Le Japon, cependant, résiste aux réformes, conduisant à des menaces de retrait de l’UE du TCE.

Un nouveau rapport de l’Institut international pour l’environnement et le développement (IIED), un groupe de réflexion basé à Londres, intitulé «Augmenter le coût de l’action climatique: ISDS et compensation des actifs de combustibles fossiles échoués», met en évidence l’ampleur du problème. Il note que la combustion de combustibles fossiles est la plus grande source d’émissions de carbone. Avoir une chance d’atteindre l’objectif fixé dans l’accord de Paris sur le climat signé en 2015 de limiter le réchauffement climatique à 1,5-2 ° C au-dessus des températures préindustrielles d’ici la fin du siècle, un tiers des réserves pétrolières connues, la moitié des les réserves de gaz connues et plus de 80% des réserves de charbon doivent rester inutilisées. Cela signifie que de nombreux investissements déjà réalisés dans l’extraction, le traitement et la combustion de ces combustibles fossiles ne seront pas nécessaires. Les actifs créés seront «bloqués».

Il y a un certain nombre de raisons pour lesquelles cela conduit à des inquiétudes concernant l’ISDS. Premièrement, les sommes d’argent impliquées peuvent être énormes – en 2014, un tribunal d’arbitrage convoqué dans le cadre du TCE a accordé à une société chypriote 50 milliards de dollars dans un différend avec la Russie concernant la confiscation de Yukos, une société pétrolière et gazière. (La Russie, qui s’est retirée du TCE en 2018, n’a jamais payé.) La valeur des actifs bloqués dans le seul secteur électrique mondial entre 2016 et 2050 pourrait atteindre 1,8 milliard de dollars et 3 à 7 milliards de dollars dans le secteur pétrolier en amont et – entreprise de gaz. Dans le monde, 257 centrales au charbon appartiennent à des étrangers. Et au moins les trois quarts d’entre eux sont couverts par les dispositions de l’ISDS, dont 51 au titre du TCE.

Deuxièmement, l’ISDS n’est pas une menace théorique. Il est largement utilisé, plus de 1 000 fois; et sept des dix plus importantes récompenses de l’ISDS, toutes depuis 2012, ont été accordées à des sociétés de combustibles fossiles ou à leurs actionnaires. Et troisièmement, la compensation potentielle est souvent non quantifiable, car de nombreux accords commerciaux ne précisent pas comment elle doit être calculée. Certains arbitres examinent la «valeur comptable» d’un actif (c’est-à-dire son coût initial moins l’amortissement et le passif); d’autres au revenu qu’il est censé générer au fil du temps.

Ainsi, les écologistes s’inquiètent également du «refroidissement réglementaire» – que les gouvernements pourraient être dissuadés d’adopter des lois par crainte des répercussions de l’ISDS. En 2013, par exemple, la Nouvelle-Zélande a annoncé qu’elle retardait l’introduction de règles sur l’emballage des cigarettes jusqu’à ce qu’une poursuite ISDS sur la question intentée contre l’Australie par Philip Morris, un géant américain du tabac, soit résolue (Philip Morris a perdu l’affaire). Le gouvernement indonésien, tentant de renégocier les accords signés sous la dictature de 32 ans de Suharto, qui a pris fin en 1998, y compris des projets miniers dévastateurs pour l’environnement, a estimé que l’ISDS était une grave contrainte. Dans une communication aux réunions de la CNUDCI de cette semaine, il fait valoir: «… les gouvernements risquent de perdre leur marge de manœuvre politique et de limiter leur droit de réglementer de peur d’être mis en litige ou d’être menacés par le mécontentement[ed] investisseurs. »

Mais même les critiques de l’ISDS, y compris l’Indonésie, plaident pour une réforme plutôt que pour l’abandonner complètement. Il a toujours ses utilisations. Vodafone, une société britannique de télécommunications, a remporté le mois dernier un procès contre l’Inde, intenté en vertu des dispositions de l’ISDS de l’accord bilatéral d’investissement Inde-Pays-Bas. (Il avait investi en Inde par le biais de sa filiale néerlandaise.) Il avait dû faire face à une facture massive en Inde pour les taxes imposées rétrospectivement – c’est-à-dire le genre d’extorsion gouvernementale arbitraire que l’ISDS était conçu pour dissuader. Mais quand il s’agit de questions environnementales, ce qui compte contractuellement comme une action gouvernementale arbitraire pourrait aussi aider à sauver la planète. Et, comme l’ont dit Lorenzo Cotula et Kyla Tienhaara, les auteurs du rapport de l’IIED: «Il n’y a pas de SDSI pour l’environnement.»

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